開源項(xiàng)目中貢獻(xiàn)者請求權(quán)研究
黃菁茹：西北大學(xué)法學(xué)院講師
內(nèi)容提要 開源項(xiàng)目的商業(yè)化已經(jīng)趨于成熟，貢獻(xiàn)者的經(jīng)濟(jì)利益日益重要。根據(jù)貢獻(xiàn)形式、貢獻(xiàn)程度、貢獻(xiàn)使用條件的不同，開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者形成了較為復(fù)雜的請求權(quán)體系。開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者的合同請求權(quán)與著作權(quán)請求權(quán)是最常見的核心請求權(quán)，涉及眾多貢獻(xiàn)者與著作權(quán)歸屬、開源軟件作品性質(zhì)與貢獻(xiàn)者權(quán)利范圍、違反許可證的違約責(zé)任與損害賠償計(jì)算、違反閉源保密協(xié)議進(jìn)行開源的責(zé)任認(rèn)定、免費(fèi)定價是否構(gòu)成低價競爭等問題的討論。開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者可能存在權(quán)利濫用情形，開源項(xiàng)目不是簡單的免費(fèi)或者收費(fèi)模式，而是更加復(fù)雜的授權(quán)與商業(yè)模式，需要公平有效的司法裁判規(guī)則。 關(guān) 鍵 詞 開源貢獻(xiàn)者?著作權(quán)侵權(quán)?合同違約?權(quán)利濫用?
隨著開源項(xiàng)目商業(yè)化的發(fā)展與人工智能生成代碼的興起，目前90%以上的應(yīng)用程序是使用第三方開源代碼構(gòu)建的。中國信息通信研究院發(fā)布的《開源生態(tài)白皮書》顯示，我國在全球最大開源平臺GitHub的貢獻(xiàn)者數(shù)量已經(jīng)達(dá)到了全球第二，僅次于美國。開源與閉源作為軟件商業(yè)化的兩種模式，其行為表象雖然是源代碼的公開與不公開，并涉及使用源代碼是否需要付費(fèi)，但從法律關(guān)系上看，本質(zhì)上二者是不同的授權(quán)模式。在開源項(xiàng)目中，無論源代碼是否開源以及需要付費(fèi)，在商業(yè)應(yīng)用的環(huán)境下，源代碼的使用行為都需要付出相應(yīng)商業(yè)對價。閉源軟件的授權(quán)模式是傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)模式，根據(jù)《著作權(quán)法》第52條和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第23條等相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人許可，對權(quán)利人的軟件源代碼進(jìn)行復(fù)制、發(fā)表、登記及署名等情形。實(shí)際上，閉源軟件的著作權(quán)人除了授予購買者使用權(quán)之外，通常沒有其他的權(quán)利。開源軟件是開放源代碼軟件（open source software）的簡稱，一般指向公眾開放源代碼，并允許用戶根據(jù)不同許可證的授權(quán)情況自由使用、修改、分發(fā)內(nèi)容的軟件類型，與閉源軟件相對應(yīng)而存在。 開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者請求權(quán)是開源項(xiàng)目需要解決的首要法律問題。基于開源項(xiàng)目的特殊性，開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者請求權(quán)的基礎(chǔ)受到許可證內(nèi)容、貢獻(xiàn)內(nèi)容與著作權(quán)法的關(guān)系等因素的約束，因此開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者請求權(quán)體系以合同請求權(quán)、著作權(quán)請求權(quán)為核心構(gòu)建。由于計(jì)算機(jī)軟件源代碼具有多重知識產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式，結(jié)合相應(yīng)的商業(yè)行為，開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者還會形成商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)和反不正當(dāng)競爭權(quán)益請求權(quán)。
一、開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者的認(rèn)定
開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者通過開源許可證對源代碼的著作權(quán)進(jìn)行許可，貢獻(xiàn)者享有的權(quán)利通常需要結(jié)合許可證的內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定，因此明確開源許可證的授權(quán)屬性和合同效力是認(rèn)定貢獻(xiàn)者權(quán)利的前提。然而開源項(xiàng)目由眾多貢獻(xiàn)者合作完成，因此需要在著作權(quán)法的視角下考察貢獻(xiàn)者的貢獻(xiàn)內(nèi)容，以進(jìn)一步明確主要貢獻(xiàn)者的身份和享有的著作權(quán)范圍。 （一）開源項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)是著作權(quán)的二次授權(quán) 開源軟件看起來是一種“開放源代碼”的行為，但其本質(zhì)是一種基于合同的授權(quán)與使用條款。首先，開源軟件對于源代碼的授權(quán)是通過開源許可證的形式與使用者達(dá)成約定。開源許可證雖然是開發(fā)者在撰寫代碼時的單方聲明，但其符合合同成立生效所要求的構(gòu)成要件，無論是從法理上還是現(xiàn)有的司法判決，開源許可證都被認(rèn)可具有合同效力。在中國涉開源軟件第一案“羅盒案”中，法院認(rèn)定開源許可證具有合同效力，主要原因在于法院認(rèn)為在中國法下，開源許可證GPL3.0協(xié)議的內(nèi)容具備合同特征，屬于廣義的合同范疇，其格式化的條款明確了使用相關(guān)開源代碼的方式，授權(quán)內(nèi)容符合中國著作權(quán)法的規(guī)定，因此該許可證具有合同效力。而使用者的使用行為視為承諾，并獲得來自初始授權(quán)人的授權(quán)，無需另外簽訂書面合同，并將開源協(xié)議歸類為附解除條件的著作權(quán)合同。許可內(nèi)容是貢獻(xiàn)者對使用者的著作權(quán)使用許可，如果使用者違反許可證規(guī)定，則著作權(quán)許可的前提條件就不復(fù)存在，使用者獲得的著作權(quán)許可授權(quán)將自動終止，相關(guān)使用行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。其次，開源許可協(xié)議的“強(qiáng)”或者“弱”可以理解為對使用者使用行為約束的“多”或者“少”。例如，寬松的開源許可證允許軟件使用者實(shí)施作者的著作權(quán)，而無須分發(fā)相同的許可證。此類許可證包括BSD、MIT和Apache許可證。較“強(qiáng)”的開源許可證要求所有衍生作品使用相同的許可證或者在某些條件下使用相同的許可證，此類許可證包括GNU系列許可證、MPL和EPL許可證。這些許可證的相似之處包括提供廣泛的著作權(quán)授予，要求使用者保留著作權(quán)聲明，并且向使用者提供帶有代碼的許可證副本，以及使用者在后續(xù)的二次開發(fā)等使用過程中應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)的許可證條款。 開源軟件是通過許可證的方式與使用者進(jìn)行源代碼和著作權(quán)使用的合同約定，根據(jù)開源許可證內(nèi)容的不同，約定內(nèi)容也不同。開源軟件并不意味免費(fèi)使用著作權(quán)或者放棄著作權(quán)，開源協(xié)議通常是一種附條件的免費(fèi)使用著作權(quán)協(xié)議。以GPL系列許可證為例，要求使用者的衍生作品或者二次開發(fā)作品必須使用相同的許可證，可以被視為一種附解除條件的協(xié)議。如果使用者在二次開發(fā)的過程中沒有使用相同的許可證，或者違反了GPL許可證條約，那么其最初的使用行為將構(gòu)成侵權(quán)行為。 （二）開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者范圍較寬泛 根據(jù)開源軟件的貢獻(xiàn)者貢獻(xiàn)內(nèi)容的重要性、時間順序等，可以對其進(jìn)行多種分類。對于貢獻(xiàn)者來說，每個開源社區(qū)或者開源項(xiàng)目差別都比較大。開源參與者從一個項(xiàng)目轉(zhuǎn)移到另一個項(xiàng)目時，通常會發(fā)現(xiàn)不同項(xiàng)目的術(shù)語、規(guī)范和溝通方式完全不同。開源項(xiàng)目通常有如下幾類主體。 原始作者，即開源項(xiàng)目的原始創(chuàng)建人或者企業(yè)。原始作者會在社區(qū)中首先發(fā)起一個開源項(xiàng)目。 所有者，即對項(xiàng)目的存儲庫或者所有成果擁有管理所有權(quán)的人。開源項(xiàng)目的管理者通常并不總是與原始作者相同，可能是后續(xù)的軟件開發(fā)者或者購買方。 維護(hù)者，即負(fù)責(zé)推動愿景和管理項(xiàng)目組織方面的貢獻(xiàn)者。維護(hù)者通常來源于開源項(xiàng)目的原始作者或所有者。 貢獻(xiàn)者，是一個較為廣泛的用詞，任何一個為開源項(xiàng)目作出貢獻(xiàn)的人，無論貢獻(xiàn)的大小與創(chuàng)新程度高低，都稱之為開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者。在其內(nèi)部，可根據(jù)貢獻(xiàn)程度不同分為核心貢獻(xiàn)者、非核心貢獻(xiàn)者、新貢獻(xiàn)者。核心貢獻(xiàn)者是項(xiàng)目中擁有豐富經(jīng)驗(yàn)和權(quán)威的核心貢獻(xiàn)者，可以指導(dǎo)其他貢獻(xiàn)者。相比核心貢獻(xiàn)者，非核心貢獻(xiàn)者的經(jīng)驗(yàn)較少、權(quán)威較小，但其對開源項(xiàng)目的定期貢獻(xiàn)和發(fā)展至關(guān)重要。新貢獻(xiàn)者經(jīng)驗(yàn)最少，但通過指導(dǎo)，其可以成為定期貢獻(xiàn)者。 社區(qū)成員，是使用該項(xiàng)目的人，即對于項(xiàng)目沒有任何貢獻(xiàn)，但可能會積極參與對話或表達(dá)對項(xiàng)目開發(fā)方向的人。使用者通常會對獲取的開源項(xiàng)目進(jìn)行二次開發(fā)，并進(jìn)行商業(yè)使用。 為開源軟件作出貢獻(xiàn)是一種較為寬泛的說法，這里的“貢獻(xiàn)”并不僅僅是指對核心代碼的貢獻(xiàn)，而是各式各樣的貢獻(xiàn)，包括編程、用戶界面設(shè)計(jì)和測試、網(wǎng)頁設(shè)計(jì)、錯誤分類、可訪問性設(shè)計(jì)和測試、用戶體驗(yàn)設(shè)計(jì)、代碼測試以及安全審查和測試等。沒有編碼技能的參與人也可以多種方法成為開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者，例如文檔編寫和編輯、翻譯、項(xiàng)目管理、活動組織和協(xié)調(diào)、營銷、發(fā)布管理、社區(qū)管理，以及公共關(guān)系和外展等。 開源項(xiàng)目參與者身份的區(qū)分，有助于法院在案件審理中明確權(quán)利范圍。開源項(xiàng)目的參與者根據(jù)項(xiàng)目參與的時間、管理權(quán)限、貢獻(xiàn)程度、使用方式不同而具有不同的身份，因此開源項(xiàng)目的權(quán)屬在個案糾紛中都具有一定的復(fù)雜性，眾多貢獻(xiàn)者都有可能具有著作權(quán)法意義上的“作者”身份。而這些“合作作者”所享有的權(quán)利有些是通過開源許可協(xié)議約定，有些是根據(jù)著作權(quán)法等法律規(guī)定。這導(dǎo)致了開源項(xiàng)目所產(chǎn)生的應(yīng)用程序很難像閉源軟件一樣由一個權(quán)利主體享有軟件著作權(quán)的全部內(nèi)容。權(quán)利主體以及范圍的復(fù)雜性，在開源軟件的商業(yè)化領(lǐng)域顯得尤為突出。
二、貢獻(xiàn)者著作權(quán)請求權(quán)分析
開放源代碼軟件是在著作權(quán)法下通過許可證體現(xiàn)的開放、自由和共享理念，它的法律基礎(chǔ)是著作權(quán)許可。開源軟件因?yàn)槠鋭?chuàng)新的基礎(chǔ)與載體是計(jì)算機(jī)源代碼，因此貢獻(xiàn)者或者權(quán)利人通常以著作權(quán)人的身份進(jìn)行維權(quán)。但是，開源軟件代碼的貢獻(xiàn)者作為一個較為廣泛的概念，當(dāng)出現(xiàn)糾紛特別是著作權(quán)糾紛的時候，會帶來比較復(fù)雜的法律問題。我國著作權(quán)法對于合作作品的規(guī)定主要涉及權(quán)利歸屬與行使方式，這些規(guī)定應(yīng)用到開源領(lǐng)域則主要涉及對開源項(xiàng)目著作權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定和對貢獻(xiàn)者權(quán)利范圍的界定。 （一）開源項(xiàng)目主要貢獻(xiàn)者可否享有著作權(quán) 開源軟件創(chuàng)作的方式通常符合合作創(chuàng)作的要求，因?yàn)榘l(fā)起人或者管理者在創(chuàng)建開源項(xiàng)目后，后續(xù)的貢獻(xiàn)都是基于完成該項(xiàng)目這一共同目標(biāo)，用統(tǒng)一的符合該項(xiàng)目的規(guī)范方式進(jìn)行創(chuàng)作，最后經(jīng)過管理者審核認(rèn)可后進(jìn)入該項(xiàng)目。該創(chuàng)作過程符合共同創(chuàng)作的行為，但開源軟件的權(quán)利人往往是項(xiàng)目的管理者，很難集結(jié)所有的合作作者一起進(jìn)行訴訟。在此種情況下，法院在審理該類案件時需要首先考慮的問題就是誰有權(quán)提起開源軟件著作權(quán)侵權(quán)訴訟。 在“羅盒案”中，被訴侵權(quán)的廣州市玩友網(wǎng)絡(luò)科技有限公司認(rèn)為，涉案軟件有32位貢獻(xiàn)者，涉案開源程序項(xiàng)目是不可分割使用的合作作品，原告起訴的權(quán)利基礎(chǔ)存在瑕疵。法院查明，該開源項(xiàng)目管理者首先在網(wǎng)站上傳其獨(dú)立編寫的軟件項(xiàng)目初始源代碼，并選擇適用某一種開源許可授權(quán)協(xié)議，其他用戶通過自由瀏覽并獲取該項(xiàng)目源代碼。根據(jù)項(xiàng)目管理者創(chuàng)建的主分支，其他用戶可以基于主分支創(chuàng)建自己的分支并自行修改維護(hù)。其他用戶基于其創(chuàng)建的分支提起“創(chuàng)建拉取請求”，即申請將其分支中的修改合并入主分支中，由項(xiàng)目管理者決定是否同意其他用戶的“創(chuàng)建拉取請求”，若同意則將該分支合并入主分支中，則該用戶成為主分支的貢獻(xiàn)者。上述方式是常見的開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者提交貢獻(xiàn)的模式。如果機(jī)械地適用著作權(quán)法，則需要32位合作作者共同主張著作權(quán)?？紤]到開源項(xiàng)目的特殊創(chuàng)作方式，最終法院認(rèn)定開源項(xiàng)目管理者擁有初始版本的源代碼，該代碼量占整個涉案軟件代碼量的絕大部分，因此其他貢獻(xiàn)者提交的代碼并未對涉案軟件著作權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。被告也未舉證證明其他貢獻(xiàn)者提交的代碼是否屬于具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的創(chuàng)作，僅根據(jù)貢獻(xiàn)者的代碼數(shù)量無法確定其他貢獻(xiàn)者的合作作者身份，開源項(xiàng)目的最主要貢獻(xiàn)者的管理者有權(quán)單獨(dú)起訴。 主要貢獻(xiàn)者的管理者具有單獨(dú)訴權(quán)的裁判規(guī)則在一定程度上解決了開源軟件權(quán)利人維權(quán)困難的問題。這一規(guī)則僅適用于類似“羅盒案”的特殊情形，即開源項(xiàng)目的主要貢獻(xiàn)者將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給了管理者，并且不存在其他具有較大貢獻(xiàn)的合作作者。如果主要貢獻(xiàn)者是多個，并且實(shí)際經(jīng)營開源項(xiàng)目的企業(yè)并沒有進(jìn)行著作權(quán)轉(zhuǎn)讓，三者是否都可以單獨(dú)的身份提起訴訟存在爭議。盡管很多開源項(xiàng)目的管理者在接受貢獻(xiàn)者的貢獻(xiàn)時，都會通過協(xié)議的方式獲得貢獻(xiàn)者授權(quán)維權(quán)同意，但該協(xié)議并不排除貢獻(xiàn)者以自己的名義維權(quán)。 因此，主要管理者通常為負(fù)責(zé)經(jīng)營開源項(xiàng)目的企業(yè)，其作為開源項(xiàng)目最直接的利益關(guān)系人，具有獨(dú)立的訴權(quán)是符合立法精神的。但是，當(dāng)管理者不能代表主要貢獻(xiàn)者時，其擁有獨(dú)立的訴權(quán)是否意味著其他主要貢獻(xiàn)者喪失了代表開源項(xiàng)目起訴的權(quán)利，抑或者如果多個主要貢獻(xiàn)者都可以依據(jù)自己具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)部分進(jìn)行起訴，對于毫不知情的使用者來說，這是否構(gòu)成權(quán)利人濫用權(quán)利的情形。這一問題，在處理開源項(xiàng)目批量維權(quán)的訴訟中就顯得尤為迫切。 （二）開源項(xiàng)目作為不可分割的合作作品對權(quán)利主體的影響 《著作權(quán)法》第14條第2款規(guī)定，合作作品的著作權(quán)由合作作者通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓、許可他人專有使用、出質(zhì)以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。根據(jù)該條款的規(guī)定，在開源項(xiàng)目領(lǐng)域，合作作者的身份是平等且一致的，并未區(qū)分貢獻(xiàn)程度的大小。如果貢獻(xiàn)小的合作作者與項(xiàng)目管理者無法協(xié)商的情況下，是否可以單獨(dú)發(fā)布自己的貢獻(xiàn)內(nèi)容，該發(fā)布是否會影響原開源項(xiàng)目的整體運(yùn)營。以上問題，在現(xiàn)行法律中并沒有明確的規(guī)定，只能在個案中由法院進(jìn)行判定。在某種程度上開源項(xiàng)目著作權(quán)“碎片化”的特點(diǎn)，與電影作品著作權(quán)具有一定的相似性，但也有本質(zhì)區(qū)別。首先，電影作品中的每個具有獨(dú)創(chuàng)性的作品都具有獨(dú)立的表達(dá)形式，例如編劇寫的劇本、詞曲作者寫的電影音樂等都可以成為獨(dú)立的作品。但是開源項(xiàng)目中貢獻(xiàn)者的表達(dá)形式是源代碼，從著作權(quán)法的角度看，每一段源代碼并不都具有獨(dú)創(chuàng)性，即貢獻(xiàn)者并不一定享有著作權(quán)。其次，電影作品的眾多著作權(quán)人獨(dú)立行使各自權(quán)利的時候，通常并不影響電影作品的傳播。例如，電影的詞曲作者可以對其音樂作品單獨(dú)授權(quán)。但開源項(xiàng)目中有些類似補(bǔ)丁的小貢獻(xiàn)者如果單獨(dú)授權(quán)其源代碼，或許會對原開源項(xiàng)目的安全性、市場競爭力等產(chǎn)生一定的影響。因此，現(xiàn)行的電影作品或者其他作品中有關(guān)合作作者的司法裁判規(guī)則很難類推到開源項(xiàng)目中。 開源軟件合作作者各自行使權(quán)利時，可能更多依賴于合同約定以及競爭法相關(guān)規(guī)定。隨著開源項(xiàng)目的普及以及各類糾紛的出現(xiàn)，開源許可證以及相關(guān)的合同不斷更新調(diào)整，約束了參與項(xiàng)目人的行為和貢獻(xiàn)者的行使方式。但是僅僅依賴合同的約定會存在較大的問題，因?yàn)樵S可證作為一種格式條款，其效力可能存在瑕疵。同時許可證之間也可能存在矛盾，因此最終有賴于從競爭法角度考量合作作者的權(quán)利行使。例如，貢獻(xiàn)者協(xié)議已經(jīng)被廣泛地應(yīng)用于開源項(xiàng)目中，當(dāng)貢獻(xiàn)者為一部作品作出貢獻(xiàn)時，他們是否是共同作者？以及他們是否真的將著作權(quán)許可給了更大的貢獻(xiàn)者？類似這樣的問題在開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者協(xié)議中通常都有一些基本的約定。但作為格式條款協(xié)議，相關(guān)條款的約束力有賴于其約定的合理性，如果出現(xiàn)法律規(guī)定的無效格式條款，其條款或許就不具有約束力。開源項(xiàng)目構(gòu)建的很多慣例和實(shí)用手冊都旨在解決作者身份和許可狀態(tài)的模糊性，但這些常見的“作者文件”本身又帶來了更大的模糊性。一些項(xiàng)目表面上將對項(xiàng)目作出貢獻(xiàn)的人員與擁有該項(xiàng)目部分著作權(quán)的人員進(jìn)行了區(qū)分，但“作者文件”往往很少明確聲明其對所列舉的作者進(jìn)行了法律性質(zhì)上的區(qū)分。在個案中，法院需要進(jìn)一步明確開源軟件的作品性質(zhì)與著作權(quán)法上規(guī)定的合作作品是否類似或不同。在評估作者是否對作品擁有著作權(quán)時，項(xiàng)目貢獻(xiàn)者具有什么樣的權(quán)利，是否可以取得類似于“電影制片者享有著作權(quán)”的身份與權(quán)利？在面對市場競爭秩序時，上述問題的討論不僅要考慮著作權(quán)法的立法精神，還要從競爭法角度進(jìn)行考量和判斷。由于涉及公共利益與競爭秩序，開源項(xiàng)目作者身份的認(rèn)定已經(jīng)不僅是著作權(quán)歸屬的問題。如果難以細(xì)化作品性質(zhì)與貢獻(xiàn)者的權(quán)利范圍，對于貢獻(xiàn)者行使權(quán)利的方式可以類推適用反不正當(dāng)競爭法有關(guān)商業(yè)道德的規(guī)定。 （三）開源項(xiàng)目作為匯編作品對權(quán)利主體的影響 開源項(xiàng)目有可能是貢獻(xiàn)者獨(dú)立完成的小作品集合而成，因此存在開源項(xiàng)目被認(rèn)定為匯編作品的情形。此時，需要協(xié)調(diào)著作權(quán)人之間的關(guān)系。首先，《著作權(quán)法》第15條規(guī)定，匯編作品是指匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品。在開源項(xiàng)目領(lǐng)域，根據(jù)該條款，開源項(xiàng)目是否應(yīng)由獨(dú)立的庫或者軟件作為組成分支，獨(dú)立的庫和軟件是否就等同于著作權(quán)法意義上的若干作品、作品片段、數(shù)據(jù)或者其他材料？雖然獨(dú)立庫或者軟件只要滿足形式上的獨(dú)立，就可以基本滿足匯編作品的構(gòu)成要件，但是還需要區(qū)分該獨(dú)立的庫或者軟件是否屬于獨(dú)立作品、作品的片段、數(shù)據(jù)或者其他材料，因?yàn)椴煌膶傩詴绊憛R編作品權(quán)利人行使權(quán)利的方式。《著作權(quán)法》第15條規(guī)定，匯編作品的著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。如果獨(dú)立的庫或者軟件被認(rèn)定為獨(dú)立的作品或者作品的片段，則匯編作品權(quán)利人在行使權(quán)利時，還需要考慮原作品的著作權(quán)。但如果被認(rèn)定為不具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)或者其他材料，需根據(jù)實(shí)際情況判斷匯編作品權(quán)利人如何合理使用這些材料，以及可能涉及哪些權(quán)利義務(wù)。匯編材料沒有著作權(quán)的情況或許會涉及不正當(dāng)競爭的問題，可以參考我國有關(guān)大數(shù)據(jù)保護(hù)的反不正當(dāng)競爭判例加以規(guī)制。 開源項(xiàng)目開發(fā)過程清楚展示了匯編工作的完成稿。例如，貢獻(xiàn)者經(jīng)常會將一個預(yù)先存在或者完成的庫完整添加到某個開源項(xiàng)目中，這一行為看起來符合法律有關(guān)匯編行為的定義。但是，是否所有這樣的行為都會被視為是一種匯編行為，如果都被視為匯編行為，那很可能會出現(xiàn)“每個演員都是電影的匯編作者”的不合理結(jié)論。因此，雖然表象上開源項(xiàng)目的創(chuàng)作形式符合匯編作品的法律規(guī)定，但本質(zhì)上與匯編作品權(quán)利的行使方式存在較大區(qū)別，各國或地區(qū)的法律實(shí)踐似乎也比較排斥匯編作品認(rèn)定規(guī)則。 （四）提交貢獻(xiàn)的方式對共同創(chuàng)作意愿的影響 貢獻(xiàn)者對于開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)方式是以“拉取請求”的形式進(jìn)行。在“拉取請求”的過程中，貢獻(xiàn)者需要復(fù)制整個項(xiàng)目并將其連同貢獻(xiàn)者的修改一起重新發(fā)布為新版本。作為提交新貢獻(xiàn)的一部分，貢獻(xiàn)者需要將開源項(xiàng)目中包含的所有許可證文檔應(yīng)用到新的內(nèi)容中。如果貢獻(xiàn)者不是通過“拉取請求”而是通過其他方式，例如電子郵件的形式貢獻(xiàn)代碼，那么開源項(xiàng)目的許可證適用就存在爭議。例如，法院可能會根據(jù)電子郵件的上下文、行業(yè)慣例等得出結(jié)論，認(rèn)為通過電子郵件貢獻(xiàn)者已將作品許可給項(xiàng)目管理者。如果開源項(xiàng)目管理者通過其他方式收到的貢獻(xiàn)沒有附帶許可證，那么貢獻(xiàn)者的身份是否是合作作者、貢獻(xiàn)者是否可以行使許可證中約定的行為等均存在法律上的爭議。 所以，對于合作作者行為的規(guī)范，著作權(quán)法僅規(guī)定作品是否可被分割，無法解決現(xiàn)實(shí)中因?yàn)樨暙I(xiàn)程度不同而存在的較為復(fù)雜的合作作者問題。隨著貢獻(xiàn)者協(xié)議在開源項(xiàng)目中的普及，該協(xié)議成為合作作者行為規(guī)范的主要依據(jù)。此外，競爭法作為調(diào)解市場競爭關(guān)系的法律規(guī)范，可以成為解決開源項(xiàng)目中合作作者利益糾紛的規(guī)范依據(jù)。 （五）違反開源項(xiàng)目協(xié)議可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán) 根據(jù)我國《著作權(quán)法》第49條和第51條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)的行為主要是未經(jīng)權(quán)利人許可實(shí)施的一系列行為。但在開源項(xiàng)目領(lǐng)域中，結(jié)合開源許可證的特性，這一原則演變?yōu)樽袷卦S可證的規(guī)定就意味著獲得了貢獻(xiàn)者的著作權(quán)許可，違反開源協(xié)議就意味著自始未獲得貢獻(xiàn)者的著作權(quán)許可，則后續(xù)對于開源源代碼的使用行為都可能構(gòu)成直接侵權(quán)行為。如在“羅盒案”中法院將涉案許可證認(rèn)定為附解除條件的合同。 類似這樣的規(guī)則也是國際普遍認(rèn)可的裁判規(guī)則。在Jacobsen v. Katzer案中，法院討論了免費(fèi)軟件的著作權(quán)所有者可以在多大程度上控制另一方對其作品的修改和使用。Jacobsen根據(jù)開源公共許可證Artistic License 1.0提供代碼供公眾下載，Katzer 將其復(fù)制到自己的商業(yè)軟件產(chǎn)品中，但沒有標(biāo)明代碼的來源。Jacobsen認(rèn)為許可條款定義了代碼的潛在使用范圍，超出這些限制的使用就侵犯了著作權(quán)。但Katzer認(rèn)為許可條款本質(zhì)上是契約性的，應(yīng)僅限于根據(jù)合同法執(zhí)行。美國聯(lián)邦巡回上訴法院最終認(rèn)定，許可條款除了根據(jù)州合同法具有可執(zhí)行性之外，也是美國聯(lián)邦著作權(quán)法下可執(zhí)行的著作權(quán)條件。由于Katzer未能遵守許可條款，在衍生軟件上附加所需的著作權(quán)聲明，因此其對代碼的使用構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)。該案明確了某些違反開源許可的行為侵犯了著作權(quán)。 自由軟件基金會（Free Software Foundation）訴思科系統(tǒng)公司（Cisco Systems）案是運(yùn)行開源軟件的自由軟件基金會以使用者違反開源許可證為由提起的著作權(quán)訴訟。2008年，自由軟件基金會對思科系統(tǒng)公司提起訴訟。自由軟件基金會認(rèn)為思科系統(tǒng)公司銷售的產(chǎn)品違反了自由軟件基金會的著作權(quán)許可條款。這些程序中的大多數(shù)根據(jù)通用公共許可證GUN 2.0獲得許可，還有一些程序根據(jù)GNU較寬通用公共許可證獲得許可。自由軟件基金會聲稱其受著作權(quán)保護(hù)的代碼存在于多個產(chǎn)品模型和相關(guān)產(chǎn)品的程序中，要求法院禁止思科系統(tǒng)公司進(jìn)一步分發(fā)包含自由軟件基金會著作權(quán)代碼的產(chǎn)品，并要求思科系統(tǒng)公司賠償其從銷售這些產(chǎn)品中獲得的所有利潤。2009年5月雙方宣布達(dá)成和解協(xié)議，其中包括思科系統(tǒng)公司任命一名董事，確保被訴產(chǎn)品遵守自由軟件許可證。 上述三起案件都是使用者在商業(yè)化的過程中，因違反了貢獻(xiàn)者在許可證中對于商業(yè)使用的規(guī)定，使得使用者不再獲得使用代碼的著作權(quán)授權(quán)而構(gòu)成了侵權(quán)的案件。著作權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)在于使用者是否基于許可證獲得了授權(quán)，并涉及兩個法律問題，即許可證的合同效力以及使用者的行為是否符合許可證的約定。另外，如果許可證是一種協(xié)議，則使用者違反許可協(xié)議后，權(quán)利人可以選擇以著作權(quán)侵權(quán)或者違約為由進(jìn)行起訴。兩種訴由的區(qū)別在于證據(jù)準(zhǔn)備的難易以及賠償數(shù)額的計(jì)算。
三、貢獻(xiàn)者合同請求權(quán)分析
如前文所述違反開源許可證可能同時構(gòu)成合同違約與著作權(quán)侵權(quán)，通常權(quán)利人可以自行選擇任意一種救濟(jì)方式。訴由不同，損害賠償?shù)挠?jì)算方法也不同。基于著作權(quán)請求權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)救濟(jì)是侵權(quán)賠償，基于開源許可違約請求權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)救濟(jì)通常是損害賠償。本文重點(diǎn)討論如何計(jì)算損害賠償，同時關(guān)注使用者違反免費(fèi)許可證的要求進(jìn)行商業(yè)使用的情形。開源社區(qū)許可證協(xié)議可以有效消除參與者對項(xiàng)目價值觀和生產(chǎn)模式的模糊認(rèn)知，進(jìn)而影響項(xiàng)目參與者的構(gòu)成及其可能的知識貢獻(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地處理開源許可證的合同效力和違約責(zé)任。 （一）未簽署開源許可證的合同效力認(rèn)定與損害賠償計(jì)算 2017年的Artifex Software, Inc. v. Hancom, Inc.案是在開源社區(qū)具有一定的影響力的案件。Artifex是PDF解釋器Ghostscript的軟件開發(fā)商和許可方，韓國企業(yè)Hancom生產(chǎn)的辦公軟件中將Ghostscript合并到Hancom的文字處理軟件產(chǎn)品中。該產(chǎn)品由Artifex根據(jù)商業(yè)許可證以及GNU通用公共許可證GPL向外分發(fā)。根據(jù)該許可證的規(guī)定，如果使用者在未購買商業(yè)許可證的情況下使用該軟件，則該用戶接受GPL條款。Hancom認(rèn)為其未與原告簽署GPL協(xié)議，因此不存在合同關(guān)系。法院認(rèn)為，Hancom并未獲得商業(yè)許可，其在商業(yè)行為中使用該軟件的行為視為同意了GPL許可，從而雙方達(dá)成了合同。最終雙方達(dá)成了和解，但是法官有關(guān)違反開源許可證構(gòu)成違約責(zé)任以及損害賠償數(shù)額的計(jì)算方式，為貢獻(xiàn)者以合同為請求權(quán)基礎(chǔ)獲得救濟(jì)提供了有效的路徑。該案對開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者與使用者的合同關(guān)系問題進(jìn)行了以下三個層面的法律探討。 第一，違反免費(fèi)使用許可證是否意味著簽署了商業(yè)使用許可證。隨著開源項(xiàng)目商業(yè)模式的發(fā)展，貢獻(xiàn)者在兼顧商業(yè)利益與公共利益的過程中，對開源項(xiàng)目的許可模式從單一的許可模式逐漸發(fā)展為根據(jù)用戶的行為而自行選擇商業(yè)使用許可證以及非商業(yè)使用許可證的模式。通常使用者會使用免費(fèi)版的開源項(xiàng)目，但不遵守免費(fèi)許可證的要求，即未將其產(chǎn)生的衍生版產(chǎn)品免費(fèi)貢獻(xiàn)給開源社區(qū)，而是將該開源項(xiàng)目進(jìn)行商業(yè)化的“閉源”使用。這意味著使用者未簽署商業(yè)使用許可證，不存在違反商業(yè)許可證的行為。使用者雖然違反了免費(fèi)許可證的約定內(nèi)容，但免費(fèi)許可證是基于公共利益，難以找到受到損害的主體進(jìn)行主張與維權(quán)。這類行為是開源社區(qū)中最受道德譴責(zé)、最損害開源社區(qū)利益的行為，但法律上存在救濟(jì)困難。因此，在該案中法院采取的以違反免費(fèi)許可證的行為視為簽署商業(yè)使用許可證行為的裁判規(guī)則是有效且公平的。合同法中的合意，原則上應(yīng)指雙方當(dāng)事人意思表示一致，對合同條款在客觀上意思表示一致。使用者簽署商業(yè)許可的意愿并不是直接表達(dá)的，而是基于使用者明知商業(yè)許可證的存在，但故意選擇將免費(fèi)許可證進(jìn)行商業(yè)使用的行為視為意思的表達(dá)，以及要約的達(dá)成。 第二，許可證通常不涉及違約金等條款，在認(rèn)定使用者違約后，通常是以損害賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行補(bǔ)償。如何計(jì)算損害賠償?shù)臄?shù)額是開源項(xiàng)目領(lǐng)域特殊的法律問題。開源項(xiàng)目的許可證不涉及違約金條款，因此開源許可證作為開源項(xiàng)目的基礎(chǔ)協(xié)議，違反該協(xié)議主要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。其本質(zhì)是合同一方當(dāng)事人因違反合同約定而給另一方帶來利益損害，另一方因此應(yīng)當(dāng)獲得金錢救濟(jì)?；陂_源項(xiàng)目的特點(diǎn)，法院參考了原告可能從商業(yè)許可協(xié)議中獲得商業(yè)許可費(fèi)的價值來計(jì)算被告的損害賠償金額。雖然Hancom辯稱其簽署的是免費(fèi)許可協(xié)議，違反免費(fèi)許可協(xié)議不會造成金錢損失。但法院認(rèn)為，任何人包括法院都不能將商業(yè)許可的條款強(qiáng)加給Hancom，但其使用商業(yè)許可證的費(fèi)用是實(shí)際存在的，是使用者在商業(yè)使用中應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用，也是開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者事實(shí)上存在的經(jīng)濟(jì)損失。這樣的計(jì)算方式有利于開源項(xiàng)目的軟件提供商，即如果有些使用者試圖通過免費(fèi)的開源許可證獲得源代碼，并在違反商業(yè)許可條款的前提下進(jìn)行商業(yè)使用，則開源項(xiàng)目的軟件提供商可以通過合同違約強(qiáng)制執(zhí)行商業(yè)許可條款。 第三，責(zé)任承擔(dān)的方式是否包含強(qiáng)制執(zhí)行許可證共享的要求，即開源項(xiàng)目的許可人是否可以要求被許可人基于免費(fèi)許可證共享衍生作品的源代碼。這個問題在案件中并沒有形成明確的裁判規(guī)則，但是法院提出了只有在損害賠償難以計(jì)算或不充分的情況下，才可以支持強(qiáng)制使用者對其源代碼進(jìn)行操作的請求，同時明確應(yīng)當(dāng)慎用這種救濟(jì)方式。因?yàn)殚_源項(xiàng)目的許可人愿意根據(jù)免費(fèi)許可證提供源代碼的核心原因在于，使用者須根據(jù)免費(fèi)許可證共享衍生作品的源代碼，以便其他人可以進(jìn)一步推進(jìn)和開發(fā)開源。基于合同的違約金雖然讓貢獻(xiàn)者獲得了一定的金錢救濟(jì)，但實(shí)際上難以彌補(bǔ)因使用者無法共享衍生作品而帶來的公共利益的損害。因此，將免費(fèi)許可證中“強(qiáng)制共享”的義務(wù)留給公共利益受損的情形，是在開源項(xiàng)目中予以適用的特殊規(guī)則。著作權(quán)法不包含開源義務(wù)，因此該強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)僅限于基于合同請求權(quán)的范圍，而不應(yīng)當(dāng)適用著作權(quán)請求權(quán)的范圍。 （二）違反開源項(xiàng)目保密協(xié)議賠償數(shù)額的計(jì)算 SCO訴IBM開源項(xiàng)目合同違約案主要涉及的法律問題是違反保密協(xié)議應(yīng)如何認(rèn)定損害賠償。2003年3月，SCO宣布以10億美元的索賠起訴IBM，并聲稱IBM將SCO的商業(yè)機(jī)密轉(zhuǎn)讓給Linux。這一數(shù)額后來從10億美元上升至50億美元。SCO還對Linux用戶發(fā)起訴訟，一度對該系統(tǒng)的使用構(gòu)成了一定的威脅。SCO聲稱自己是UNIX系統(tǒng)的所有者，1998年IBM和SCO聯(lián)合其他企業(yè)創(chuàng)建了“Monterey”項(xiàng)目，2001年IBM退出了該項(xiàng)目，并收購了部分參與此項(xiàng)目的企業(yè)。隨后IBM在自己的操作系統(tǒng)中使用了SCO的部分代碼，并把該項(xiàng)目的部分知識產(chǎn)權(quán)貢獻(xiàn)給了Linux。SCO認(rèn)為IBM將屬于它的資產(chǎn)交給了開源Linux代碼庫。這場訴訟持續(xù)了近20年，最后法院判決IBM賠償SCO 1425萬美元。 該案讓我們看到未來可能會產(chǎn)生一種常見現(xiàn)象，即原始貢獻(xiàn)者與后續(xù)衍生品貢獻(xiàn)者之間因?yàn)樨暙I(xiàn)度與商業(yè)成功度不同而產(chǎn)生的利益分配糾紛。開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者同時作為閉源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者，在分享貢獻(xiàn)的同時可能會侵害閉源軟件的利益。如何看待“開源”行為本身所帶來的損害，特別是如果閉源項(xiàng)目本身并不成功，即不具有較高的商業(yè)價值，但經(jīng)過其他參與者支持后，在違反保密協(xié)議的情形下進(jìn)行了開源，從而獲得了較高的商業(yè)價值，繼而如何衡量這種情況下閉源貢獻(xiàn)者的損失。此種情況涉及原始貢獻(xiàn)者的保密條款與衍生品貢獻(xiàn)者使用方式之間的矛盾與法律判斷。在考慮違反保密條款的損害賠償時，可能會出現(xiàn)兩個考量因素：第一，原始貢獻(xiàn)者的保密條款限制了軟件在閉源模式下的商業(yè)價值；第二，衍生品貢獻(xiàn)者違反保密條款對軟件采取的開源模式，不僅使貢獻(xiàn)者獲得了商業(yè)成功，而且給社會帶來了更大的公共利益。如果后續(xù)衍生品貢獻(xiàn)者的貢獻(xiàn)度以及商業(yè)化成功的程度超越了原始貢獻(xiàn)者，則應(yīng)審慎看待原始貢獻(xiàn)者應(yīng)當(dāng)獲得的利益和享有的權(quán)利。如果尊重原始貢獻(xiàn)者的貢獻(xiàn)，則可能產(chǎn)生阻礙更好衍生品的出現(xiàn)；如果不尊重原始貢獻(xiàn)者的貢獻(xiàn)，是否會降低原始貢獻(xiàn)者對開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)熱情，甚至出現(xiàn)鼓勵閉源軟件的參與者違反保密規(guī)定進(jìn)行開源嘗試的效果。因此，在違反保密條款的情況下，損害賠償?shù)恼J(rèn)定不僅是原始貢獻(xiàn)者經(jīng)濟(jì)上的考量，而且需要根據(jù)原始貢獻(xiàn)者的貢獻(xiàn)程度、衍生品貢獻(xiàn)者的貢獻(xiàn)程度、軟件開源帶來的公共利益、貢獻(xiàn)者基于公共利益所表現(xiàn)出來的善意與惡意等情形對損害賠償進(jìn)行綜合認(rèn)定。
四、貢獻(xiàn)者其他請求權(quán)分析 由于計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的特殊性，計(jì)算機(jī)軟件可以通過多類知識產(chǎn)權(quán)獲得不同程度的保護(hù)，因此開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者可能基于其貢獻(xiàn)而獲得專利請求權(quán)、商業(yè)秘密請求權(quán)、商標(biāo)請求權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)?；陂_源項(xiàng)目商業(yè)化過程中的競爭行為，開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者可能享有以不正當(dāng)競爭權(quán)益為基礎(chǔ)的請求權(quán)。開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者還有可能違反反壟斷法或者反不正當(dāng)競爭法等。 （一）商標(biāo)請求權(quán)、專利請求權(quán)、商業(yè)秘密請求權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)首先是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍與穩(wěn)定性。開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者除了可以獲得著作權(quán)以及許可證的請求權(quán)外，還可以將開源社區(qū)的名字、要素、圖形等符號注冊成商標(biāo)，獲得商標(biāo)權(quán)請求權(quán)。例如，谷歌作為安卓系統(tǒng)的主導(dǎo)企業(yè)，涉及安卓機(jī)器人的形象、Android等文字圖形符號，為獲得商標(biāo)法保護(hù)，谷歌都注冊了商標(biāo)。除了軟件著作權(quán)之外，源代碼貢獻(xiàn)者還可以將源代碼所代表的程序的技術(shù)方案申請發(fā)明專利，或者將軟件、程序的界面設(shè)計(jì)等申請用戶圖形界面設(shè)計(jì)（GUI）外觀設(shè)計(jì)專利。關(guān)于商業(yè)秘密的請求權(quán)涉及的載體更為廣泛，只要是符合商業(yè)秘密保護(hù)的構(gòu)成要件，即不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值，并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息，均可以獲得商業(yè)秘密請求權(quán)。雖然，開源的基本屬性是開放源代碼，但是貢獻(xiàn)者在撰寫代碼的時候生成的相關(guān)文件，以及簽訂貢獻(xiàn)者協(xié)議保密條款的材料或者信息可以獲得商業(yè)秘密請求權(quán)。 基于知識產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的權(quán)利范圍具有不穩(wěn)定性。例如，開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者如果以專利權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，則要考慮計(jì)算機(jī)程序可以獲得專利權(quán)授權(quán)的范圍與穩(wěn)定性；如果以商業(yè)秘密作為請求權(quán)基礎(chǔ)，則要考慮采取保密措施的范圍以及材料載體的秘密性；如果以商標(biāo)權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，則要考慮使用者的商標(biāo)使用方式，若是在代碼中的指示性使用或者描述性使用，則商標(biāo)權(quán)請求權(quán)不在貢獻(xiàn)者請求權(quán)范圍內(nèi)。概括來說，若開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者涉及其他知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，則涉及的各類知識產(chǎn)權(quán)是獨(dú)立的體系，具有獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)容與穩(wěn)定性。隨著開源許可證的發(fā)展，越來越多的許可證將專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)增補(bǔ)入開源許可證。 （二）反壟斷、反不正當(dāng)競爭權(quán)益請求權(quán) 開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者通常是權(quán)利人的角色，在開源項(xiàng)目的商業(yè)競爭中有可能基于對開源項(xiàng)目享有的競爭優(yōu)勢而獲得反不正當(dāng)競爭權(quán)益的請求權(quán)。實(shí)踐中目前已有相關(guān)案例，因此相比開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者請求權(quán)的研究，更為迫切的法律問題是規(guī)制開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者可能存在的權(quán)利濫用行為以及違法壟斷行為。 1.免費(fèi)開放源代碼的行為是否構(gòu)成低價競爭需要綜合判斷 Wallace v. FSF案是開源項(xiàng)目對于開源中免費(fèi)行為是否構(gòu)成低價競爭的典型案例。Wallace起訴自由軟件基金會操縱價格，他認(rèn)為免費(fèi)的Linux使他無法通過銷售自己的操作系統(tǒng)來獲利，因此自由軟件基金會主導(dǎo)的開源項(xiàng)目違反了反壟斷法。Wallace指出，根據(jù)自由軟件基金會的通用公共許可證GPL要求，貢獻(xiàn)者免費(fèi)提供源代碼的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為利用壟斷地位進(jìn)行低價定價。法院認(rèn)為，自由軟件基金會的通用公共許可證GPL是鼓勵而不是阻止自由競爭和計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的分發(fā)，可以直接傳遞給消費(fèi)者更多的益處。這些益處包括更低的價格、更好的準(zhǔn)入和更多的創(chuàng)新，支持作者和內(nèi)容創(chuàng)作者免費(fèi)提供其創(chuàng)作的權(quán)利。因此，自由軟件基金會的通用公共許可證GPL不違反反壟斷法。 總體上，應(yīng)當(dāng)從反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法兩個層面去考量開源項(xiàng)目免費(fèi)開放源代碼的行為是否構(gòu)成低價競爭。首先，在反壟斷法領(lǐng)域，上述案件中法官認(rèn)為基于通用公共許可證GPL免費(fèi)的定價行為并未違反反壟斷法，但這并不意味著所有免費(fèi)定價的開源項(xiàng)目，或者基于通用公共許可證GPL的免費(fèi)定價行為都會被認(rèn)定為不違反反壟斷法。雖然，很少的開源項(xiàng)目能像Linux操作系統(tǒng)一樣在市場上具有較為廣泛的影響力和應(yīng)用價值。但是，如果具有市場壟斷地位的閉源軟件通過免費(fèi)的開源插件與應(yīng)用進(jìn)行搭售、非法聯(lián)營等濫用市場壟斷地位以及排除競爭者的行為，依然可能構(gòu)成違反反壟斷法的行為。其次，關(guān)于不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，隨著免費(fèi)版的開源小插件、小程序等小型軟件的增多，利用開源版軟件免費(fèi)的特性進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為會越來越多，其表現(xiàn)形式也會更加復(fù)雜。因此，免費(fèi)開放源代碼行為是否構(gòu)成低價競爭，需要結(jié)合具體的使用形式與應(yīng)用場景進(jìn)行綜合判斷。 2.開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者批量維權(quán)可能會構(gòu)成權(quán)利濫用 Geniatech v. McHardy案是Linux內(nèi)核開發(fā)人員McHardy就不遵守GPL許可條款向多家Linux發(fā)行商提起訴訟的案例，由于涉嫌權(quán)利濫用，McHardy最終選擇撤回訴訟。這被視為反對開源社區(qū)著作權(quán)惡意訴訟行為的實(shí)質(zhì)性勝利。McHardy一直致力于為Linux內(nèi)核提供與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)操作的貢獻(xiàn)。Geniatech是德國消費(fèi)品制造商的代表，被起訴的設(shè)備是其制造的一系列采用Linux操作系統(tǒng)的衛(wèi)星電視接收器。法院經(jīng)過審理認(rèn)為，盡管McHardy可能擁有衍生作品的權(quán)利，但他沒有提供足夠的證據(jù)證明其對貢獻(xiàn)享有著作權(quán)。Geniatech提交了相關(guān)文件證實(shí)McHardy主要目的是尋求金錢收益，而不是為了提高開源項(xiàng)目的許可合規(guī)性。McHardy曾就許可證違規(guī)問題與約80家企業(yè)接洽，并可能在活躍期間凈賺200萬歐元或更多。 我國開源軟件權(quán)利人權(quán)利濫用情形日益顯現(xiàn)。在上海卓卓網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱卓卓公司）訴江陰摩爾口腔醫(yī)院有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)可了GPL的“傳染性”，要求被告不得侵犯原告的署名權(quán)，在網(wǎng)頁底部添加原告網(wǎng)址鏈接，并賠償卓卓公司經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)開支共800元。該案件雖然看起來是有關(guān)開源協(xié)議有效性的問題，但較低的合理開支以及案件相關(guān)的信息都指向了卓卓公司作為開源軟件的權(quán)利人，可能存在權(quán)利濫用的情形。越來越多的開源軟件，例如，微信小程序等簡單功能軟件，通常先以開源免費(fèi)的形式占據(jù)市場，隨后通過著作權(quán)登記發(fā)起大規(guī)模訴訟，以獲得高額利潤。在現(xiàn)有的法律體系下，該類行為可能會因違反反不正當(dāng)競爭法中商業(yè)道德的規(guī)定而構(gòu)成權(quán)利濫用。 開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者批量維權(quán)的濫用行為與其他知識產(chǎn)權(quán)通過訴訟維權(quán)的濫用行為具有相似的特點(diǎn)。 首先，訴訟對象都是不具有研發(fā)實(shí)力的經(jīng)營主體。在我國的案件中，開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者選擇向不具有軟件開發(fā)能力的商業(yè)主體進(jìn)行起訴，因此被告無法對開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者主張的源代碼侵權(quán)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性抗辯，只能以合法來源抗辯試圖避免賠償責(zé)任。但開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者通常會給開源商業(yè)版的軟件以較高的定價，導(dǎo)致被告難以適用合法來源進(jìn)行抗辯，最終因無法舉證，以及擔(dān)心面臨較高的賠償以及合理開支而被迫接受定價。在德國的案件中，原告選擇存在輕微違法開源許可證行為的經(jīng)營主體，例如，選擇歸屬缺陷、源代碼書面報價缺乏或不充分，或者最終用戶協(xié)議與開源許可證相沖突的商業(yè)實(shí)體進(jìn)行訴訟。 其次，開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者解決法律糾紛的重要目的是與商業(yè)實(shí)體達(dá)成許可合同。在德國的案件中，許可合同的核心在于商業(yè)實(shí)體停止或者承諾停止侵權(quán)活動，如果有繼續(xù)侵權(quán)行為，則強(qiáng)制按許可合同付款。約定的基礎(chǔ)在于，德國法院之前的判例認(rèn)為此類侵權(quán)行為的賠償費(fèi)用約為25萬歐元，因此商業(yè)實(shí)體認(rèn)為侵權(quán)賠償金額較大，易與原告達(dá)成一致。在中國的案件中，達(dá)成許可合同的核心在于商戶無法與開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者進(jìn)行價款與交易的商討，被迫高價購買開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者提供的開源商業(yè)版軟件。 綜上，開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者的批量維權(quán)可能會構(gòu)成權(quán)利濫用，但是通常具有隱蔽性，因?yàn)榕烤S權(quán)的結(jié)果通常是維權(quán)人與被訴人之間的保密協(xié)議。而權(quán)利濫用需要在批量維權(quán)協(xié)議的基礎(chǔ)上予以認(rèn)定，因此很難出現(xiàn)大量用戶聯(lián)合起來對抗權(quán)利濫用的情形。這就使得開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)者的批量維權(quán)行為很容易成為一種新的商業(yè)模式，這種商業(yè)模式既是由法律體系的具體情況促成的，又是根據(jù)法律體系的具體情況量身定制。權(quán)利人利用開源軟件進(jìn)行權(quán)利濫用是一種需要警惕的新型形式，主要體現(xiàn)在權(quán)利人濫用基于圖片、字體、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)等的著作權(quán)、專利權(quán)以及商標(biāo)權(quán)。這一現(xiàn)象已經(jīng)引起了社會的高度關(guān)注。
結(jié)?語
中國作為信息技術(shù)開源發(fā)展的后發(fā)國家，在發(fā)展過程中面臨著諸多問題。在開源項(xiàng)目商業(yè)化繁榮的時代，貢獻(xiàn)者基于其貢獻(xiàn)享有較為復(fù)雜的請求權(quán)內(nèi)容與范圍，同時也存在權(quán)利濫用的現(xiàn)象與趨勢。但無論貢獻(xiàn)者主張的是何種請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，都面臨保護(hù)貢獻(xiàn)者的創(chuàng)新成果、維護(hù)開源項(xiàng)目貢獻(xiàn)創(chuàng)新的秩序以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的多重價值考量。開源項(xiàng)目絕不是簡單的免費(fèi)或者收費(fèi)模式，而是更加復(fù)雜的授權(quán)與商業(yè)模式。