2022年2月23日，最高人民法院決定對《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資案件司法解釋》）予以修改，修正后的《非法集資案件司法解釋》自2022年3月1日起實(shí)施。該解釋第二條第八項(xiàng)修改為“以網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的”，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。這一修改再次引起了業(yè)界對虛擬幣觸及非法集資法律風(fēng)險的密切關(guān)注。
實(shí)際上，自2017年9月4日央行等七部門發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》（下稱《2017公告》），到2018年4月央行等五部門發(fā)布《防范以“虛擬貨幣”名義進(jìn)行非法集資的風(fēng)險》，再到2021年9月24日十部委《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（下稱《2021通知》），官方即已三令五申禁止虛擬貨幣非法集資活動。而上述《非法集資案件司法解釋》無疑是進(jìn)一步明確了虛擬貨幣類非法集資案件的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。
下面筆者結(jié)合新規(guī)修改及監(jiān)管政策的延續(xù)，重點(diǎn)圍繞虛擬幣行業(yè)從業(yè)人員存在的常見誤區(qū)來分析虛擬貨幣業(yè)務(wù)的非法集資犯罪風(fēng)險。
誤區(qū)一：《非法集資案件司法解釋》出臺前，虛擬貨幣不會涉及非法集資類犯罪。
近年來涉虛擬貨幣的非法集資案件數(shù)量呈逐年上漲趨勢，并在2019年飛躍式上升。其中，2021年傳銷（48.52%）、詐騙（27.82%）、網(wǎng)賭（11.96%，常關(guān)聯(lián)洗錢類犯罪）類案件相對較多，而非法集資類案件占比相對較低，僅0.54%。[1]由此可見，《非法集資案件司法解釋出臺》前，伴隨著部分虛擬貨幣已經(jīng)在一些國家或地區(qū)得到法律或市場認(rèn)可，許多黑灰產(chǎn)業(yè)也將虛擬貨幣作為交易首選，虛擬貨幣涉及非法集資類犯罪的案件已有發(fā)生。
之所以數(shù)量相對較小，一方面是因?yàn)榉欠Y類犯罪的法定構(gòu)成要件需要滿足非法性、公開性、利誘性、社會性的特征，虛擬貨幣的募集對象與以往P2P、私募類案件的募集對象存在差異，相對圈層化從而較為封閉；另一方面，之前執(zhí)法監(jiān)管的主要著力于“以虛擬貨幣為噱頭”，也即掛羊頭賣狗肉，缺乏真實(shí)交易基礎(chǔ)，以直接收割新入場人員資金為目的，甚至能夠操縱修改后臺數(shù)據(jù)的虛擬盤；這種相對簡單粗暴的犯罪手法，往往也能夠被傳銷、詐騙等犯罪評價所包含。盡管案件數(shù)量少，但從業(yè)人員不能忽視的是，從監(jiān)管的延續(xù)性來看，早在《2017公告》中，央行就明令禁止虛擬貨幣ICO（Initial Coin Offering，即首次公開發(fā)行），2018年央行上?？偛俊冻Ｗゲ恍?，持續(xù)防范ICO和虛擬貨幣交易風(fēng)險》中也對ICO以及衍生而出的IFO、IEO、IMO等變種虛擬貨幣融資手法予以警示。
由此可見，虛擬貨幣類非法集資案件早已有之，《修改司法解釋的決定》對相關(guān)法律適用的進(jìn)一步明確化，既是承接文件政策一貫精神，落實(shí)于法律之上的增補(bǔ)必然，無疑為新形勢下打擊預(yù)防虛擬貨幣非法集資犯罪提供了更加明確的法律依據(jù)。
誤區(qū)二：只要在境外開設(shè)虛擬貨幣交易所或發(fā)行虛擬貨幣項(xiàng)目，即可以不受境內(nèi)監(jiān)管，不被追究法律責(zé)任。
我國《刑法》第六條規(guī)定了刑事犯罪的屬地管轄權(quán)，即凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。依照屬地管轄規(guī)定，犯罪的行為或者結(jié)果地，包括犯罪行為的實(shí)施地、預(yù)備地、開始地、途經(jīng)地、結(jié)束地等與犯罪行為有關(guān)的地點(diǎn)，犯罪行為有連續(xù)、持續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，犯罪行為連續(xù)、持續(xù)或者繼續(xù)實(shí)施的地方都屬于犯罪行為發(fā)生地。犯罪結(jié)果發(fā)生地，包括犯罪對象被侵害地、犯罪所得的實(shí)際取得地、藏匿地、轉(zhuǎn)移地、使用地、銷售地，其中有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。
兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪地包括用于實(shí)施犯罪行為的網(wǎng)站服務(wù)器所在地，網(wǎng)絡(luò)接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地，被害人被侵害時所在地，以及被害人財產(chǎn)遭受損失地等。同時，具有特殊情況，由異地公安機(jī)關(guān)立案偵查更有利于查清犯罪事實(shí)、保證案件公正處理的跨省（自治區(qū)、直轄市）重大網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，可以由公安部商最高人民檢察院和最高人民法院指定管轄。
《2021通知》中第三條明確規(guī)定：境外虛擬貨幣交易所通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供服務(wù)同樣屬于非法金融活動。對于相關(guān)境外虛擬貨幣交易所的境內(nèi)工作人員，以及明知或應(yīng)知其從事虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)，仍為其提供營銷宣傳、支付結(jié)算、技術(shù)支持等服務(wù)的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關(guān)責(zé)任。
由此可見，此類案件國內(nèi)公安機(jī)關(guān)是否可以“管轄”，與對外宣傳的公司所在地是在境內(nèi)或境外，并無排他的決定性關(guān)聯(lián)，只是很多情形下，公司所在地往往也是犯罪行為的直接發(fā)生地，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)更能掌握主動權(quán)。同時，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，犯罪行為地、結(jié)果地往往橫跨多個區(qū)域，也就意味著多地公安都會獲得管轄權(quán)。目前司法實(shí)踐中時常出現(xiàn)外地公安機(jī)關(guān)跨省偵辦虛擬貨幣案件，如韓國DGC共享幣【（2020）蘇0991刑初175號】傳銷案件中，組織發(fā)起者為韓國人，境內(nèi)中國區(qū)總部在浙江，系由江蘇鹽城公安承辦。
誤區(qū)三：新解釋中對虛擬貨幣交易定性非法吸收資金，意味著國家變相認(rèn)可了虛擬貨幣交易的合法性。
法理層面，刑事和民事是基于不同的角度所作出的法律評判，物的本身價值與其是否合法并無關(guān)聯(lián)?！睹穹ǖ洹返谒陌倭l規(guī)定：占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險。該占有保護(hù)請求權(quán)并不因占有物的取得非法而排除，意在保護(hù)占有的穩(wěn)定性，避免社會秩序的進(jìn)一步動亂。德國著名法學(xué)家耶林在其名著《論占有》中明確指出，自占有保護(hù)層面言，強(qiáng)盜與小偷亦受保護(hù)。故在小偷所占有的盜竊物被他人再次非法占有時，雖然盜竊來的贓物本身非法，但依然可以作為有價值的財產(chǎn)定性后者入罪。因此，無論是集資法幣、虛擬貨幣也好，甚至是淫穢物品、毒品等明確非法的違禁品，能夠認(rèn)定其價值并不等同于認(rèn)定其交易本身的合法性。
監(jiān)管層面，央行2013年《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》一直到2021年《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》，官方均不認(rèn)可其具備貨幣的法償性。從歷史文件沿革來看，2013《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》對于虛擬貨幣屬性的描述為：“從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用?！?/p>
實(shí)務(wù)層面，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在2019年發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)社會治理審判觀點(diǎn)》認(rèn)為，“比特幣不具有貨幣屬性，但因其凝結(jié)了抽象勞動力，具有使用價值和交換價值，應(yīng)認(rèn)定其具有虛擬財產(chǎn)和商品屬性”。2021年北京市朝陽區(qū)法院（2021）京0105刑初1302號認(rèn)為：“虛擬貨幣具有財產(chǎn)屬性，為財產(chǎn)性利益，屬于盜竊罪所保護(hù)的法益?！?022年5月5日上海高院在官方公眾號“浦江天平”上的一則案例評析中也肯定了比特幣作為虛擬財產(chǎn)的價值所在。
誤區(qū)四：我國不認(rèn)可虛擬貨幣的法償性，因此，通過幣幣交易即可規(guī)避非法集資風(fēng)險。
如上所述，基于國家確保金融安全的考量，我國尚不認(rèn)可“虛擬貨幣”的貨幣本質(zhì)，即明確其不具有法償性。由此，部分虛擬貨幣從業(yè)人員認(rèn)為，未通過法定貨幣募集資金，而是通過幣幣交易的形式接收主流幣，即可規(guī)避非法集資、傳銷等相關(guān)吸收資金類犯罪的行為。
不認(rèn)可虛擬貨幣的法償性，僅僅是國家基于金融安全的考量而認(rèn)定的，但這并不代表著國家否定了其商品屬性和經(jīng)濟(jì)價值。刑事案件講究實(shí)質(zhì)評判，穿透認(rèn)定，因此，盡管國家否定虛擬貨幣的法償性，但在刑事實(shí)質(zhì)認(rèn)定層面，依然可以通過穿透認(rèn)定的方法，在犯罪認(rèn)定層面明確其所涉及的具體金額。尤其是在《修改司法解釋的決定》頒布實(shí)施以后，從法理上已經(jīng)沒有問題。
此外，在實(shí)務(wù)層面，已有類似幣幣類型交易被認(rèn)定為非法集資犯罪的先例，比如（2020）蘇09刑終488號Plustoken案中，依照體系解釋原則，在認(rèn)定傳銷類犯罪時也可能予以參照，將吸納的虛擬貨幣作為資金認(rèn)定。從刑事控告的角度來看，被害人遇到虛擬貨幣項(xiàng)目理財或ICO投資致使持有的虛擬幣被騙的，公安部門也應(yīng)當(dāng)基于此條款認(rèn)可虛擬幣的財產(chǎn)價值屬性而非由受害人自證價值，也應(yīng)當(dāng)可以援引該條款進(jìn)行控告。
誤區(qū)五：未違反前置行政法規(guī)的虛擬貨幣涉案行為可以直接排除非法集資犯罪中的“非法性”。
我國非法集資犯罪中的“非法性”認(rèn)定采用二元標(biāo)準(zhǔn)，即“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可”（非法吸收，形式認(rèn)定）或者“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”（變相吸收實(shí)質(zhì)認(rèn)定），滿足其一即可定性。后者是前者的延伸，彈性和模糊空間很大，此次《修改司法解釋的決定》中新增的網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易都可以納入到該范疇中。
形式層面，虛擬貨幣業(yè)務(wù)的非法性也完全可以滿足?！拔唇?jīng)有關(guān)部門許可”中的有關(guān)部門，根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《防范和處置非法集資條例》，是指中國人民銀行、國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院外匯管理部門。根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，認(rèn)定非法性應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。
實(shí)質(zhì)層面，2014年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《2014解釋》）中規(guī)定：“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判?！庇纱丝梢?，非法集資案件中的行政前置程序的必要性進(jìn)一步松動，目前我國尚未認(rèn)可虛擬幣的法幣地位，更未將其列為許可的合法集資方式。在面對如虛擬幣等所謂的“新型”、“重大疑難”型案件時，完全可以以此為據(jù)，越過形式上的非法性直接定性為非法集資活動。
誤區(qū)六：不采用公開宣傳的方式，而是在內(nèi)部成員或私下傳播的，或者是單位吸收資金不超過150人，就不屬于非法集資行為。
通常而言，帶有公開宣傳目的且個人投資者人數(shù)達(dá)到150人的即屬于吸收公眾資金?！斗欠Y案件司法解釋》第一條也明確，“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，該條規(guī)定用于排除向特定對象吸收資金的入罪必要。
然而，在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)有經(jīng)營者通過辦理會員的方式先把投資者吸納為單位內(nèi)部成員，給一個投資總監(jiān)、投資經(jīng)理或者業(yè)務(wù)員之類的職位頭銜，然后再購買產(chǎn)品。且這些投資者所吸納的，也多半是其親朋好友，通過相互之間單線聯(lián)系的方式發(fā)展成員。經(jīng)營者希望以此規(guī)避公開宣傳，向不特定對象吸收資金的法律紅線。
針對上述情形，許多裁判文書中會出現(xiàn)法院認(rèn)定犯罪分子通過“口口相傳”的形式進(jìn)行傳播?！翱诳谙鄠鳌奔粗竿ㄟ^親朋好友以及相關(guān)集資參與人，用明示、暗示方式示意其將信息傳播給社會上不特定的人員，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報，從而達(dá)到集資的目的。
《2014解釋》第三條中規(guī)定：下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。
因此，即使在形式上系內(nèi)部私下“口口相傳”的，也可能因?yàn)閷?shí)質(zhì)被定性為公開宣傳。除非吸收資金對象必須自始至終均為特定群體，而不能由公眾轉(zhuǎn)化。
另外，針對吸收人數(shù)的認(rèn)定，《非法集資案件司法解釋》此次修改之后不再區(qū)分自然人和單位處罰標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一合并為非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的進(jìn)入追訴標(biāo)準(zhǔn)。這里的150人，參照刑事問題本身重實(shí)質(zhì)輕形式的穿透認(rèn)定方式，以企業(yè)的形式參與出資的，也需要穿透核查企業(yè)內(nèi)的合格投資者要求并合并計(jì)算投資者人數(shù)。因此，不論主體形式如何，所有參與個人投資者合計(jì)超過150人的就可以滿足條件。
實(shí)踐中，大部分虛擬貨幣項(xiàng)目，在發(fā)行貨幣階段都還缺少可以實(shí)際落地的具體應(yīng)用場景，主要依靠概念宣傳拉取投資，以保證項(xiàng)目的可持續(xù)運(yùn)營。同時，虛擬貨幣背后的區(qū)塊鏈想要實(shí)現(xiàn)去中心化的分布式節(jié)點(diǎn)記錄功能的話，從機(jī)制上就需要參與人數(shù)越多越好，以保障安全性，被認(rèn)定為“向社會公開宣傳吸收資金”的風(fēng)險性極高。
誤區(qū)七：以純虛擬幣作為投資回報，并不返還法幣收益的，可以排除利誘性。
非法集資的利誘性主要體現(xiàn)為承諾保本保息及能夠獲取給付回報。從司法實(shí)踐來看，目前涉嫌非吸或者傳銷的空氣幣案件中，由于其涉及的虛擬貨幣往往系涉案人員自行發(fā)行或變相發(fā)行，并不存在實(shí)際價值，所以在募集人員和資金時通常會直白甚至夸大宣傳投資能夠獲得的靜態(tài)收益（即幣價升值收益，若是投資礦機(jī)進(jìn)行挖礦的，還會有挖幣產(chǎn)出收益）和動態(tài)收益（發(fā)展其他成員投資的收益，若存在層級鏈條關(guān)系，還會有級差分成等），以吸引用戶入金。
在靜態(tài)收益方面，由于挖幣產(chǎn)出是能夠通過客戶投資額及貨幣歷史數(shù)據(jù)推算的，在有資金不斷進(jìn)入的上升期，有些涉案人員可能通過私建資金池的方式，利用兌付錯配的時間差進(jìn)行“借新還舊”式的運(yùn)營；在動態(tài)收益方面，組織者或者經(jīng)營者在發(fā)展人員后要求被發(fā)展人員交納的“會員費(fèi)”等人頭費(fèi)用，或者通過認(rèn)購無實(shí)際價值的道具商品變相交納費(fèi)用所獲取的抽成，也可以表現(xiàn)為一定額度的算力獎勵等。
虛擬貨幣項(xiàng)目中，虛擬貨幣獎勵或者能夠與挖幣產(chǎn)出掛鉤的算力獎勵，就其實(shí)質(zhì)而言，也屬于回報承諾，與法幣收益性質(zhì)相同。但從司法實(shí)踐案例來看，參考有的私募基金涉嫌非吸的已決判例——即便管理人已經(jīng)通過基金業(yè)協(xié)會登記，存在底層資產(chǎn)，且私募基金投資合同文本中也包含有投資風(fēng)險揭示書等提示內(nèi)容，但是，如果有證據(jù)證實(shí)該私募基金的某些環(huán)節(jié)尤其是銷售環(huán)節(jié)突破了“合法性”的框架而被認(rèn)定具備非吸要求的“非法性”，其相關(guān)合同中的保底條款、回購條款，或者承諾高額回報的，即很可能被認(rèn)定為是利誘性的體現(xiàn)。更何況，有些區(qū)塊鏈上的智能合約項(xiàng)目確實(shí)存在著未來能夠?qū)嶋H落地的應(yīng)用場景，且該貨幣的推出只是為了實(shí)現(xiàn)場景的特定功能，而虛擬貨幣本身就非常適合作為流通兌換的通證資產(chǎn)，若發(fā)行方在募資階段承諾回收或者放出市場流通途徑的，這種類產(chǎn)品眾籌的形式被認(rèn)定為非法集資不在話下。
綜上，通過虛擬貨幣項(xiàng)目進(jìn)行集資的，在目前的監(jiān)管環(huán)境下已經(jīng)能夠滿足非法性、公開性、社會性要素，而利誘性作為法律紅線，則很大程度上會制約虛擬貨幣項(xiàng)目的發(fā)展模式。以此為鑒，虛擬貨幣行業(yè)涉及到類金融化產(chǎn)品的融資過程的，如此前的ICO、IFO、IEO、IMO等融資方式，涉及非法集資的風(fēng)險相對較高。而目前比較火熱的NFT數(shù)字通證、GameFi鏈游等新興賽道，正常交易NFT藝術(shù)品、游戲道具等虛擬資產(chǎn)的，涉非法集資類的風(fēng)險相對較低（當(dāng)然可能存在知識產(chǎn)權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)賭博相關(guān)的法律問題，這個問題將在將來的文章中展開）。然而，若將其作為募資平臺吸引資金，并通過設(shè)置規(guī)則變相進(jìn)行類資產(chǎn)證券化的拆分，則同樣可以適用非法集資的監(jiān)管邏輯。
誤區(qū)八：虛擬幣項(xiàng)目本身的技術(shù)邏輯自足自洽，即能排除其被認(rèn)定為非法集資的可能。
從業(yè)人員應(yīng)該牢記：法律或監(jiān)管的關(guān)注點(diǎn)，永遠(yuǎn)是將安全與秩序放在首位；至于項(xiàng)目自身的科學(xué)性、邏輯自洽性，并不能替代其在法律層面的評判。無論從業(yè)者本身的初心是探索創(chuàng)新還是其他，無論經(jīng)營理念、科研技術(shù)、生產(chǎn)方式多么準(zhǔn)確、合理、前瞻，均難以避免其被利用作為非法集資工具的可能性，只要這一項(xiàng)目符合非法集資的實(shí)質(zhì)特征，即不能否定其存在破壞國家金融秩序的危害性，從而進(jìn)入監(jiān)管者的打擊視野。在監(jiān)管面前，從業(yè)人員切忌炫“技”，即嘗試用技術(shù)邏輯去替代或者解釋法律邏輯。
具體到實(shí)踐中，一些虛擬貨幣項(xiàng)目，其所設(shè)定諸如“虛擬幣質(zhì)押”、“鎖倉按期返利”等技術(shù)規(guī)則，盡管從技術(shù)邏輯上看，這些機(jī)制客觀上可能可以用于提高黑客攻擊區(qū)塊鏈節(jié)點(diǎn)成本以抬高整體安全性，又或是可以防止礦工中途提幣跑路，從而損害項(xiàng)目應(yīng)用場景的穩(wěn)定性，但在法律邏輯層面，它天生存在容易構(gòu)建或者蓄積資金池的特質(zhì)。
在法律評判層面，這類規(guī)則極易被視為促使投資者存入虛擬幣并強(qiáng)制長期持有的誘導(dǎo)機(jī)制，從而具有非法集資某一屬性。更何況，虛擬貨幣的交易價格往往波動巨大，幣價上升期市場火熱，算力膨脹，單位挖礦產(chǎn)出降低倒逼公司加大投入，幣價下降期又要面對投資者的質(zhì)疑和投訴，一旦出現(xiàn)問題，這些技術(shù)原理，也難免被簡單等同于“虛假宣傳”的大餅。
誤區(qū)九：非法集資案件中，被查封扣押凍結(jié)的財產(chǎn)包括虛擬貨幣類財產(chǎn)都是可以返還的。
其一，從案涉犯罪主體角度，根據(jù)《刑事訴訟法》，明確與案件無關(guān)的財物，應(yīng)當(dāng)在三天內(nèi)解除強(qiáng)制措施并予以退還?！豆矙C(jī)關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》第二條明確，本規(guī)定所稱涉案財物，是指公安機(jī)關(guān)在辦理刑事案件和行政案件過程中，依法采取查封、扣押、凍結(jié)、扣留、調(diào)取、先行登記保存、抽樣取證、追繳、收繳等措施提取或者固定，以及從其他單位和個人接收的與案件有關(guān)的物品、文件和款項(xiàng)，包括：（一）違法犯罪所得及其孳息；（二）用于實(shí)施違法犯罪行為的工具；（三）非法持有的淫穢物品、毒品等違禁品；（四）其他可以證明違法犯罪行為發(fā)生、違法犯罪行為情節(jié)輕重的物品和文件。
因此，判定涉案虛擬貨幣是否與案件相關(guān)，具體應(yīng)當(dāng)滿足這三個基本條件：（1）查封、扣押（暫扣、封存）、凍結(jié)的涉案財物必須是公安機(jī)關(guān)在案件偵查過程中發(fā)現(xiàn)的；（2）這些涉案財物必須與公安機(jī)關(guān)調(diào)查的違法犯罪行為有關(guān)聯(lián)，能夠或者有可能證明該行為的真實(shí)情況的；（3）具有必要性，主要是指涉案單位和個人為達(dá)到偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的目的，有可能提取、轉(zhuǎn)移、銷毀財物，不采取措施不足以防止這些情形發(fā)生的。反之，則不屬于涉案財物，應(yīng)當(dāng)及時返還權(quán)利人。
其二，從被害人或參與人的財產(chǎn)返還角度，就非法集資犯罪而言，《防范和處置非法集資條例》第二十五條規(guī)定：“非法集資人、非法集資協(xié)助人應(yīng)當(dāng)向集資參與人清退集資資金。清退過程應(yīng)當(dāng)接受處置非法集資牽頭部門監(jiān)督?！薄?014解釋》中也規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。”在《刑法修正案（十一）》中也為非法吸收公眾存款罪專門增加了條款：在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰，鼓勵和引導(dǎo)涉案嫌疑人積極退贓退賠。因此，屬于被害人參與投資的虛擬貨幣，可以積極爭取溝通在訴前得以退賠返還。
需要注意的是，非法集資類刑事案件追繳、返還的損失僅限于本金。根據(jù)《2014年解釋》的規(guī)定，以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。在虛擬貨幣非法集資案件中，被害人通過投資所獲得的返點(diǎn)返利，發(fā)展下線抽成均不能得到退賠支持，多次復(fù)投增加本金的，依照文件精神，也宜將相應(yīng)收益予以扣除。
誤區(qū)十：涉案虛擬貨幣被凍結(jié)后只能被動等待訴訟流程處置，難以在偵查或者審查起訴階段得到有效保值。
不得不承認(rèn)，鑒于刑事涉案財產(chǎn)審前處置的不平衡性、涉案財產(chǎn)性質(zhì)及權(quán)屬的復(fù)雜性及刑事訴訟的程序性等要求，處置工作需要由公檢法機(jī)關(guān)按照程序進(jìn)行，往往需要較長時間，導(dǎo)致集資參與人多處于被動等待的狀態(tài)；在財產(chǎn)處置程序啟動后，也因?qū)⑴c人可能財產(chǎn)情況、處置規(guī)則及程序等規(guī)范性做法不清楚、不了解，無法及時參與到刑事處置程序當(dāng)中，當(dāng)兌付不能后易發(fā)生失衡，引發(fā)社會問題。
就虛擬貨幣而言，通常具有價格波動大、易貶損，能否及時得到處置對于保全集資參與人的財產(chǎn)至關(guān)重要，若能暢通偵查、審查起訴階段的有效處置，無疑會強(qiáng)化對集資參與人權(quán)益的有效保障。筆者認(rèn)為，盡管我國目前并無法律規(guī)范對相關(guān)虛擬幣處置的專業(yè)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)或者要求作出特別規(guī)定，對具體變現(xiàn)過程也沒有具體實(shí)施細(xì)則，在實(shí)務(wù)層面尚存爭議。但當(dāng)事人依然可以結(jié)合一些現(xiàn)有的法律規(guī)定，在偵查、審查起訴階段嘗試申請對案涉虛擬幣資產(chǎn)進(jìn)行保值處理：
1、《公安機(jī)關(guān)涉案財物若干管理規(guī)定》第六條：根據(jù)案件具體情況，在保證偵查活動正常進(jìn)行的同時，可以允許有關(guān)當(dāng)事人繼續(xù)合理使用有關(guān)涉案財物，并采取必要的保值保管措施，以減少偵查辦案對正常辦公和合法生產(chǎn)經(jīng)營的影響。鑒于此，在面臨虛擬貨幣項(xiàng)目有正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，采取查封、扣押措施后，公司停止運(yùn)營如斷電斷網(wǎng)等易致使虛擬貨幣減損的情形下，當(dāng)事人可以主張對案涉虛擬幣資產(chǎn)采取必要的保值保管措施，如處置部分虛擬幣以確保電力供應(yīng)等等。
2、《公安機(jī)關(guān)涉案財物若干管理規(guī)定》第二十一條 對于因自身材質(zhì)原因易損毀、滅失、腐爛、變質(zhì)而不宜長期保存的食品、藥品及其原材料等物品，長期不使用容易導(dǎo)致機(jī)械性能下降、價值貶損的車輛、船舶等物品，市場價格波動大的債券、股票、基金份額等財產(chǎn)和有效期即將屆滿的匯票、本票、支票等，權(quán)利人明確的，經(jīng)其本人書面同意或者申請，并經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以依法變賣、拍賣，所得款項(xiàng)存入本單位唯一合規(guī)賬戶；其中，對于凍結(jié)的債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，有對應(yīng)的銀行賬戶的，應(yīng)當(dāng)將變現(xiàn)后的款項(xiàng)繼續(xù)凍結(jié)在對應(yīng)賬戶中。鑒于此，在案涉虛擬幣在存在價格波動尤其是貶值風(fēng)險的情形下，當(dāng)事人可申請予以處置。需要特別說明的是，我國境內(nèi)并不存在合法意義上的虛擬貨幣兌換交易場所，而清退過程中涉及到的虛擬貨幣金額往往特別巨大，辦案機(jī)關(guān)通常會要求或者向當(dāng)事人指定第三方委托出售，并將變賣價款統(tǒng)一轉(zhuǎn)到要求的指定賬戶，而對這種處置方式，由于尚無具體法規(guī)明確流程和權(quán)利義務(wù)，可能會產(chǎn)生一些爭議，尚需進(jìn)一步規(guī)范。