2022年2月23日，最高人民法院決定對(duì)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《非法集資案件司法解釋》）予以修改，修正后的《非法集資案件司法解釋》自2022年3月1日起實(shí)施。該解釋第二條第八項(xiàng)修改為“以網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的”，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。這一修改再次引起了業(yè)界對(duì)虛擬幣觸及非法集資法律風(fēng)險(xiǎn)的密切關(guān)注。
實(shí)際上，自2017年9月4日央行等七部門(mén)發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（下稱《2017公告》），到2018年4月央行等五部門(mén)發(fā)布《防范以“虛擬貨幣”名義進(jìn)行非法集資的風(fēng)險(xiǎn)》，再到2021年9月24日十部委《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》（下稱《2021通知》），官方即已三令五申禁止虛擬貨幣非法集資活動(dòng)。而上述《非法集資案件司法解釋》無(wú)疑是進(jìn)一步明確了虛擬貨幣類非法集資案件的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。
下面筆者結(jié)合新規(guī)修改及監(jiān)管政策的延續(xù)，重點(diǎn)圍繞虛擬幣行業(yè)從業(yè)人員存在的常見(jiàn)誤區(qū)來(lái)分析虛擬貨幣業(yè)務(wù)的非法集資犯罪風(fēng)險(xiǎn)。
誤區(qū)一：《非法集資案件司法解釋》出臺(tái)前，虛擬貨幣不會(huì)涉及非法集資類犯罪。
近年來(lái)涉虛擬貨幣的非法集資案件數(shù)量呈逐年上漲趨勢(shì)，并在2019年飛躍式上升。其中，2021年傳銷（48.52%）、詐騙（27.82%）、網(wǎng)賭（11.96%，常關(guān)聯(lián)洗錢類犯罪）類案件相對(duì)較多，而非法集資類案件占比相對(duì)較低，僅0.54%。[1]由此可見(jiàn)，《非法集資案件司法解釋出臺(tái)》前，伴隨著部分虛擬貨幣已經(jīng)在一些國(guó)家或地區(qū)得到法律或市場(chǎng)認(rèn)可，許多黑灰產(chǎn)業(yè)也將虛擬貨幣作為交易首選，虛擬貨幣涉及非法集資類犯罪的案件已有發(fā)生。
之所以數(shù)量相對(duì)較小，一方面是因?yàn)榉欠Y類犯罪的法定構(gòu)成要件需要滿足非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性的特征，虛擬貨幣的募集對(duì)象與以往P2P、私募類案件的募集對(duì)象存在差異，相對(duì)圈層化從而較為封閉；另一方面，之前執(zhí)法監(jiān)管的主要著力于“以虛擬貨幣為噱頭”，也即掛羊頭賣狗肉，缺乏真實(shí)交易基礎(chǔ)，以直接收割新入場(chǎng)人員資金為目的，甚至能夠操縱修改后臺(tái)數(shù)據(jù)的虛擬盤(pán)；這種相對(duì)簡(jiǎn)單粗暴的犯罪手法，往往也能夠被傳銷、詐騙等犯罪評(píng)價(jià)所包含。盡管案件數(shù)量少，但從業(yè)人員不能忽視的是，從監(jiān)管的延續(xù)性來(lái)看，早在《2017公告》中，央行就明令禁止虛擬貨幣ICO（Initial Coin Offering，即首次公開(kāi)發(fā)行），2018年央行上?？偛俊冻Ｗゲ恍?，持續(xù)防范ICO和虛擬貨幣交易風(fēng)險(xiǎn)》中也對(duì)ICO以及衍生而出的IFO、IEO、IMO等變種虛擬貨幣融資手法予以警示。
由此可見(jiàn)，虛擬貨幣類非法集資案件早已有之，《修改司法解釋的決定》對(duì)相關(guān)法律適用的進(jìn)一步明確化，既是承接文件政策一貫精神，落實(shí)于法律之上的增補(bǔ)必然，無(wú)疑為新形勢(shì)下打擊預(yù)防虛擬貨幣非法集資犯罪提供了更加明確的法律依據(jù)。
誤區(qū)二：只要在境外開(kāi)設(shè)虛擬貨幣交易所或發(fā)行虛擬貨幣項(xiàng)目，即可以不受境內(nèi)監(jiān)管，不被追究法律責(zé)任。
我國(guó)《刑法》第六條規(guī)定了刑事犯罪的屬地管轄權(quán)，即凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。依照屬地管轄規(guī)定，犯罪的行為或者結(jié)果地，包括犯罪行為的實(shí)施地、預(yù)備地、開(kāi)始地、途經(jīng)地、結(jié)束地等與犯罪行為有關(guān)的地點(diǎn)，犯罪行為有連續(xù)、持續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，犯罪行為連續(xù)、持續(xù)或者繼續(xù)實(shí)施的地方都屬于犯罪行為發(fā)生地。犯罪結(jié)果發(fā)生地，包括犯罪對(duì)象被侵害地、犯罪所得的實(shí)際取得地、藏匿地、轉(zhuǎn)移地、使用地、銷售地，其中有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。
兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪地包括用于實(shí)施犯罪行為的網(wǎng)站服務(wù)器所在地，網(wǎng)絡(luò)接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地，被害人被侵害時(shí)所在地，以及被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失地等。同時(shí)，具有特殊情況，由異地公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楦欣诓榍宸缸锸聦?shí)、保證案件公正處理的跨?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）重大網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，可以由公安部商最高人民檢察院和最高人民法院指定管轄。
《2021通知》中第三條明確規(guī)定：境外虛擬貨幣交易所通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向我國(guó)境內(nèi)居民提供服務(wù)同樣屬于非法金融活動(dòng)。對(duì)于相關(guān)境外虛擬貨幣交易所的境內(nèi)工作人員，以及明知或應(yīng)知其從事虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)，仍為其提供營(yíng)銷宣傳、支付結(jié)算、技術(shù)支持等服務(wù)的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關(guān)責(zé)任。
由此可見(jiàn)，此類案件國(guó)內(nèi)公安機(jī)關(guān)是否可以“管轄”，與對(duì)外宣傳的公司所在地是在境內(nèi)或境外，并無(wú)排他的決定性關(guān)聯(lián)，只是很多情形下，公司所在地往往也是犯罪行為的直接發(fā)生地，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)更能掌握主動(dòng)權(quán)。同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，犯罪行為地、結(jié)果地往往橫跨多個(gè)區(qū)域，也就意味著多地公安都會(huì)獲得管轄權(quán)。目前司法實(shí)踐中時(shí)常出現(xiàn)外地公安機(jī)關(guān)跨省偵辦虛擬貨幣案件，如韓國(guó)DGC共享幣【（2020）蘇0991刑初175號(hào)】傳銷案件中，組織發(fā)起者為韓國(guó)人，境內(nèi)中國(guó)區(qū)總部在浙江，系由江蘇鹽城公安承辦。
誤區(qū)三：新解釋中對(duì)虛擬貨幣交易定性非法吸收資金，意味著國(guó)家變相認(rèn)可了虛擬貨幣交易的合法性。
法理層面，刑事和民事是基于不同的角度所作出的法律評(píng)判，物的本身價(jià)值與其是否合法并無(wú)關(guān)聯(lián)。《民法典》第四百六十二條規(guī)定：占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請(qǐng)求返還原物；對(duì)妨害占有的行為，占有人有權(quán)請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)。該占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)并不因占有物的取得非法而排除，意在保護(hù)占有的穩(wěn)定性，避免社會(huì)秩序的進(jìn)一步動(dòng)亂。德國(guó)著名法學(xué)家耶林在其名著《論占有》中明確指出，自占有保護(hù)層面言，強(qiáng)盜與小偷亦受保護(hù)。故在小偷所占有的盜竊物被他人再次非法占有時(shí)，雖然盜竊來(lái)的贓物本身非法，但依然可以作為有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)定性后者入罪。因此，無(wú)論是集資法幣、虛擬貨幣也好，甚至是淫穢物品、毒品等明確非法的違禁品，能夠認(rèn)定其價(jià)值并不等同于認(rèn)定其交易本身的合法性。
監(jiān)管層面，央行2013年《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》一直到2021年《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》，官方均不認(rèn)可其具備貨幣的法償性。從歷史文件沿革來(lái)看，2013《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》對(duì)于虛擬貨幣屬性的描述為：“從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用?！?/p>
實(shí)務(wù)層面，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在2019年發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)社會(huì)治理審判觀點(diǎn)》認(rèn)為，“比特幣不具有貨幣屬性，但因其凝結(jié)了抽象勞動(dòng)力，具有使用價(jià)值和交換價(jià)值，應(yīng)認(rèn)定其具有虛擬財(cái)產(chǎn)和商品屬性”。2021年北京市朝陽(yáng)區(qū)法院（2021）京0105刑初1302號(hào)認(rèn)為：“虛擬貨幣具有財(cái)產(chǎn)屬性，為財(cái)產(chǎn)性利益，屬于盜竊罪所保護(hù)的法益?！?022年5月5日上海高院在官方公眾號(hào)“浦江天平”上的一則案例評(píng)析中也肯定了比特幣作為虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值所在。
誤區(qū)四：我國(guó)不認(rèn)可虛擬貨幣的法償性，因此，通過(guò)幣幣交易即可規(guī)避非法集資風(fēng)險(xiǎn)。
如上所述，基于國(guó)家確保金融安全的考量，我國(guó)尚不認(rèn)可“虛擬貨幣”的貨幣本質(zhì)，即明確其不具有法償性。由此，部分虛擬貨幣從業(yè)人員認(rèn)為，未通過(guò)法定貨幣募集資金，而是通過(guò)幣幣交易的形式接收主流幣，即可規(guī)避非法集資、傳銷等相關(guān)吸收資金類犯罪的行為。
不認(rèn)可虛擬貨幣的法償性，僅僅是國(guó)家基于金融安全的考量而認(rèn)定的，但這并不代表著國(guó)家否定了其商品屬性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。刑事案件講究實(shí)質(zhì)評(píng)判，穿透認(rèn)定，因此，盡管國(guó)家否定虛擬貨幣的法償性，但在刑事實(shí)質(zhì)認(rèn)定層面，依然可以通過(guò)穿透認(rèn)定的方法，在犯罪認(rèn)定層面明確其所涉及的具體金額。尤其是在《修改司法解釋的決定》頒布實(shí)施以后，從法理上已經(jīng)沒(méi)有問(wèn)題。
此外，在實(shí)務(wù)層面，已有類似幣幣類型交易被認(rèn)定為非法集資犯罪的先例，比如（2020）蘇09刑終488號(hào)Plustoken案中，依照體系解釋原則，在認(rèn)定傳銷類犯罪時(shí)也可能予以參照，將吸納的虛擬貨幣作為資金認(rèn)定。從刑事控告的角度來(lái)看，被害人遇到虛擬貨幣項(xiàng)目理財(cái)或ICO投資致使持有的虛擬幣被騙的，公安部門(mén)也應(yīng)當(dāng)基于此條款認(rèn)可虛擬幣的財(cái)產(chǎn)價(jià)值屬性而非由受害人自證價(jià)值，也應(yīng)當(dāng)可以援引該條款進(jìn)行控告。
誤區(qū)五：未違反前置行政法規(guī)的虛擬貨幣涉案行為可以直接排除非法集資犯罪中的“非法性”。
我國(guó)非法集資犯罪中的“非法性”認(rèn)定采用二元標(biāo)準(zhǔn)，即“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可”（非法吸收，形式認(rèn)定）或者“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”（變相吸收實(shí)質(zhì)認(rèn)定），滿足其一即可定性。后者是前者的延伸，彈性和模糊空間很大，此次《修改司法解釋的決定》中新增的網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易都可以納入到該范疇中。
形式層面，虛擬貨幣業(yè)務(wù)的非法性也完全可以滿足?！拔唇?jīng)有關(guān)部門(mén)許可”中的有關(guān)部門(mén)，根據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《防范和處置非法集資條例》，是指中國(guó)人民銀行、國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國(guó)務(wù)院外匯管理部門(mén)。根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，認(rèn)定非法性應(yīng)當(dāng)以國(guó)家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，國(guó)家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國(guó)人民銀行等行政主管部門(mén)依照國(guó)家金融管理法律法規(guī)制定的部門(mén)規(guī)章或者國(guó)家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。
實(shí)質(zhì)層面，2014年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱《2014解釋》）中規(guī)定：“行政部門(mén)對(duì)于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門(mén)未對(duì)非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。”由此可見(jiàn)，非法集資案件中的行政前置程序的必要性進(jìn)一步松動(dòng)，目前我國(guó)尚未認(rèn)可虛擬幣的法幣地位，更未將其列為許可的合法集資方式。在面對(duì)如虛擬幣等所謂的“新型”、“重大疑難”型案件時(shí)，完全可以以此為據(jù)，越過(guò)形式上的非法性直接定性為非法集資活動(dòng)。
誤區(qū)六：不采用公開(kāi)宣傳的方式，而是在內(nèi)部成員或私下傳播的，或者是單位吸收資金不超過(guò)150人，就不屬于非法集資行為。
通常而言，帶有公開(kāi)宣傳目的且個(gè)人投資者人數(shù)達(dá)到150人的即屬于吸收公眾資金。《非法集資案件司法解釋》第一條也明確，“未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，該條規(guī)定用于排除向特定對(duì)象吸收資金的入罪必要。
然而，在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)有經(jīng)營(yíng)者通過(guò)辦理會(huì)員的方式先把投資者吸納為單位內(nèi)部成員，給一個(gè)投資總監(jiān)、投資經(jīng)理或者業(yè)務(wù)員之類的職位頭銜，然后再購(gòu)買產(chǎn)品。且這些投資者所吸納的，也多半是其親朋好友，通過(guò)相互之間單線聯(lián)系的方式發(fā)展成員。經(jīng)營(yíng)者希望以此規(guī)避公開(kāi)宣傳，向不特定對(duì)象吸收資金的法律紅線。
針對(duì)上述情形，許多裁判文書(shū)中會(huì)出現(xiàn)法院認(rèn)定犯罪分子通過(guò)“口口相傳”的形式進(jìn)行傳播。“口口相傳”即指通過(guò)親朋好友以及相關(guān)集資參與人，用明示、暗示方式示意其將信息傳播給社會(huì)上不特定的人員，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，從而達(dá)到集資的目的。
《2014解釋》第三條中規(guī)定：下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過(guò)程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。
因此，即使在形式上系內(nèi)部私下“口口相傳”的，也可能因?yàn)閷?shí)質(zhì)被定性為公開(kāi)宣傳。除非吸收資金對(duì)象必須自始至終均為特定群體，而不能由公眾轉(zhuǎn)化。
另外，針對(duì)吸收人數(shù)的認(rèn)定，《非法集資案件司法解釋》此次修改之后不再區(qū)分自然人和單位處罰標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一合并為非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的進(jìn)入追訴標(biāo)準(zhǔn)。這里的150人，參照刑事問(wèn)題本身重實(shí)質(zhì)輕形式的穿透認(rèn)定方式，以企業(yè)的形式參與出資的，也需要穿透核查企業(yè)內(nèi)的合格投資者要求并合并計(jì)算投資者人數(shù)。因此，不論主體形式如何，所有參與個(gè)人投資者合計(jì)超過(guò)150人的就可以滿足條件。
實(shí)踐中，大部分虛擬貨幣項(xiàng)目，在發(fā)行貨幣階段都還缺少可以實(shí)際落地的具體應(yīng)用場(chǎng)景，主要依靠概念宣傳拉取投資，以保證項(xiàng)目的可持續(xù)運(yùn)營(yíng)。同時(shí)，虛擬貨幣背后的區(qū)塊鏈想要實(shí)現(xiàn)去中心化的分布式節(jié)點(diǎn)記錄功能的話，從機(jī)制上就需要參與人數(shù)越多越好，以保障安全性，被認(rèn)定為“向社會(huì)公開(kāi)宣傳吸收資金”的風(fēng)險(xiǎn)性極高。
誤區(qū)七：以純虛擬幣作為投資回報(bào)，并不返還法幣收益的，可以排除利誘性。
非法集資的利誘性主要體現(xiàn)為承諾保本保息及能夠獲取給付回報(bào)。從司法實(shí)踐來(lái)看，目前涉嫌非吸或者傳銷的空氣幣案件中，由于其涉及的虛擬貨幣往往系涉案人員自行發(fā)行或變相發(fā)行，并不存在實(shí)際價(jià)值，所以在募集人員和資金時(shí)通常會(huì)直白甚至夸大宣傳投資能夠獲得的靜態(tài)收益（即幣價(jià)升值收益，若是投資礦機(jī)進(jìn)行挖礦的，還會(huì)有挖幣產(chǎn)出收益）和動(dòng)態(tài)收益（發(fā)展其他成員投資的收益，若存在層級(jí)鏈條關(guān)系，還會(huì)有級(jí)差分成等），以吸引用戶入金。
在靜態(tài)收益方面，由于挖幣產(chǎn)出是能夠通過(guò)客戶投資額及貨幣歷史數(shù)據(jù)推算的，在有資金不斷進(jìn)入的上升期，有些涉案人員可能通過(guò)私建資金池的方式，利用兌付錯(cuò)配的時(shí)間差進(jìn)行“借新還舊”式的運(yùn)營(yíng)；在動(dòng)態(tài)收益方面，組織者或者經(jīng)營(yíng)者在發(fā)展人員后要求被發(fā)展人員交納的“會(huì)員費(fèi)”等人頭費(fèi)用，或者通過(guò)認(rèn)購(gòu)無(wú)實(shí)際價(jià)值的道具商品變相交納費(fèi)用所獲取的抽成，也可以表現(xiàn)為一定額度的算力獎(jiǎng)勵(lì)等。
虛擬貨幣項(xiàng)目中，虛擬貨幣獎(jiǎng)勵(lì)或者能夠與挖幣產(chǎn)出掛鉤的算力獎(jiǎng)勵(lì)，就其實(shí)質(zhì)而言，也屬于回報(bào)承諾，與法幣收益性質(zhì)相同。但從司法實(shí)踐案例來(lái)看，參考有的私募基金涉嫌非吸的已決判例——即便管理人已經(jīng)通過(guò)基金業(yè)協(xié)會(huì)登記，存在底層資產(chǎn)，且私募基金投資合同文本中也包含有投資風(fēng)險(xiǎn)揭示書(shū)等提示內(nèi)容，但是，如果有證據(jù)證實(shí)該私募基金的某些環(huán)節(jié)尤其是銷售環(huán)節(jié)突破了“合法性”的框架而被認(rèn)定具備非吸要求的“非法性”，其相關(guān)合同中的保底條款、回購(gòu)條款，或者承諾高額回報(bào)的，即很可能被認(rèn)定為是利誘性的體現(xiàn)。更何況，有些區(qū)塊鏈上的智能合約項(xiàng)目確實(shí)存在著未來(lái)能夠?qū)嶋H落地的應(yīng)用場(chǎng)景，且該貨幣的推出只是為了實(shí)現(xiàn)場(chǎng)景的特定功能，而虛擬貨幣本身就非常適合作為流通兌換的通證資產(chǎn)，若發(fā)行方在募資階段承諾回收或者放出市場(chǎng)流通途徑的，這種類產(chǎn)品眾籌的形式被認(rèn)定為非法集資不在話下。
綜上，通過(guò)虛擬貨幣項(xiàng)目進(jìn)行集資的，在目前的監(jiān)管環(huán)境下已經(jīng)能夠滿足非法性、公開(kāi)性、社會(huì)性要素，而利誘性作為法律紅線，則很大程度上會(huì)制約虛擬貨幣項(xiàng)目的發(fā)展模式。以此為鑒，虛擬貨幣行業(yè)涉及到類金融化產(chǎn)品的融資過(guò)程的，如此前的ICO、IFO、IEO、IMO等融資方式，涉及非法集資的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較高。而目前比較火熱的NFT數(shù)字通證、GameFi鏈游等新興賽道，正常交易NFT藝術(shù)品、游戲道具等虛擬資產(chǎn)的，涉非法集資類的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較低（當(dāng)然可能存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)賭博相關(guān)的法律問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題將在將來(lái)的文章中展開(kāi)）。然而，若將其作為募資平臺(tái)吸引資金，并通過(guò)設(shè)置規(guī)則變相進(jìn)行類資產(chǎn)證券化的拆分，則同樣可以適用非法集資的監(jiān)管邏輯。
誤區(qū)八：虛擬幣項(xiàng)目本身的技術(shù)邏輯自足自洽，即能排除其被認(rèn)定為非法集資的可能。
從業(yè)人員應(yīng)該牢記：法律或監(jiān)管的關(guān)注點(diǎn)，永遠(yuǎn)是將安全與秩序放在首位；至于項(xiàng)目自身的科學(xué)性、邏輯自洽性，并不能替代其在法律層面的評(píng)判。無(wú)論從業(yè)者本身的初心是探索創(chuàng)新還是其他，無(wú)論經(jīng)營(yíng)理念、科研技術(shù)、生產(chǎn)方式多么準(zhǔn)確、合理、前瞻，均難以避免其被利用作為非法集資工具的可能性，只要這一項(xiàng)目符合非法集資的實(shí)質(zhì)特征，即不能否定其存在破壞國(guó)家金融秩序的危害性，從而進(jìn)入監(jiān)管者的打擊視野。在監(jiān)管面前，從業(yè)人員切忌炫“技”，即嘗試用技術(shù)邏輯去替代或者解釋法律邏輯。
具體到實(shí)踐中，一些虛擬貨幣項(xiàng)目，其所設(shè)定諸如“虛擬幣質(zhì)押”、“鎖倉(cāng)按期返利”等技術(shù)規(guī)則，盡管從技術(shù)邏輯上看，這些機(jī)制客觀上可能可以用于提高黑客攻擊區(qū)塊鏈節(jié)點(diǎn)成本以抬高整體安全性，又或是可以防止礦工中途提幣跑路，從而損害項(xiàng)目應(yīng)用場(chǎng)景的穩(wěn)定性，但在法律邏輯層面，它天生存在容易構(gòu)建或者蓄積資金池的特質(zhì)。
在法律評(píng)判層面，這類規(guī)則極易被視為促使投資者存入虛擬幣并強(qiáng)制長(zhǎng)期持有的誘導(dǎo)機(jī)制，從而具有非法集資某一屬性。更何況，虛擬貨幣的交易價(jià)格往往波動(dòng)巨大，幣價(jià)上升期市場(chǎng)火熱，算力膨脹，單位挖礦產(chǎn)出降低倒逼公司加大投入，幣價(jià)下降期又要面對(duì)投資者的質(zhì)疑和投訴，一旦出現(xiàn)問(wèn)題，這些技術(shù)原理，也難免被簡(jiǎn)單等同于“虛假宣傳”的大餅。
誤區(qū)九：非法集資案件中，被查封扣押凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)包括虛擬貨幣類財(cái)產(chǎn)都是可以返還的。
其一，從案涉犯罪主體角度，根據(jù)《刑事訴訟法》，明確與案件無(wú)關(guān)的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)在三天內(nèi)解除強(qiáng)制措施并予以退還。《公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物管理若干規(guī)定》第二條明確，本規(guī)定所稱涉案財(cái)物，是指公安機(jī)關(guān)在辦理刑事案件和行政案件過(guò)程中，依法采取查封、扣押、凍結(jié)、扣留、調(diào)取、先行登記保存、抽樣取證、追繳、收繳等措施提取或者固定，以及從其他單位和個(gè)人接收的與案件有關(guān)的物品、文件和款項(xiàng)，包括：（一）違法犯罪所得及其孳息；（二）用于實(shí)施違法犯罪行為的工具；（三）非法持有的淫穢物品、毒品等違禁品；（四）其他可以證明違法犯罪行為發(fā)生、違法犯罪行為情節(jié)輕重的物品和文件。
因此，判定涉案虛擬貨幣是否與案件相關(guān)，具體應(yīng)當(dāng)滿足這三個(gè)基本條件：（1）查封、扣押（暫扣、封存）、凍結(jié)的涉案財(cái)物必須是公安機(jī)關(guān)在案件偵查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的；（2）這些涉案財(cái)物必須與公安機(jī)關(guān)調(diào)查的違法犯罪行為有關(guān)聯(lián)，能夠或者有可能證明該行為的真實(shí)情況的；（3）具有必要性，主要是指涉案單位和個(gè)人為達(dá)到偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的目的，有可能提取、轉(zhuǎn)移、銷毀財(cái)物，不采取措施不足以防止這些情形發(fā)生的。反之，則不屬于涉案財(cái)物，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還權(quán)利人。
其二，從被害人或參與人的財(cái)產(chǎn)返還角度，就非法集資犯罪而言，《防范和處置非法集資條例》第二十五條規(guī)定：“非法集資人、非法集資協(xié)助人應(yīng)當(dāng)向集資參與人清退集資資金。清退過(guò)程應(yīng)當(dāng)接受處置非法集資牽頭部門(mén)監(jiān)督?！薄?014解釋》中也規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。涉案財(cái)物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還?！痹凇缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分幸矠榉欠ㄎ展姶婵钭飳ｉT(mén)增加了條款：在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰，鼓勵(lì)和引導(dǎo)涉案嫌疑人積極退贓退賠。因此，屬于被害人參與投資的虛擬貨幣，可以積極爭(zhēng)取溝通在訴前得以退賠返還。
需要注意的是，非法集資類刑事案件追繳、返還的損失僅限于本金。根據(jù)《2014年解釋》的規(guī)定，以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金。在虛擬貨幣非法集資案件中，被害人通過(guò)投資所獲得的返點(diǎn)返利，發(fā)展下線抽成均不能得到退賠支持，多次復(fù)投增加本金的，依照文件精神，也宜將相應(yīng)收益予以扣除。
誤區(qū)十：涉案虛擬貨幣被凍結(jié)后只能被動(dòng)等待訴訟流程處置，難以在偵查或者審查起訴階段得到有效保值。
不得不承認(rèn)，鑒于刑事涉案財(cái)產(chǎn)審前處置的不平衡性、涉案財(cái)產(chǎn)性質(zhì)及權(quán)屬的復(fù)雜性及刑事訴訟的程序性等要求，處置工作需要由公檢法機(jī)關(guān)按照程序進(jìn)行，往往需要較長(zhǎng)時(shí)間，導(dǎo)致集資參與人多處于被動(dòng)等待的狀態(tài)；在財(cái)產(chǎn)處置程序啟動(dòng)后，也因?qū)⑴c人可能財(cái)產(chǎn)情況、處置規(guī)則及程序等規(guī)范性做法不清楚、不了解，無(wú)法及時(shí)參與到刑事處置程序當(dāng)中，當(dāng)兌付不能后易發(fā)生失衡，引發(fā)社會(huì)問(wèn)題。
就虛擬貨幣而言，通常具有價(jià)格波動(dòng)大、易貶損，能否及時(shí)得到處置對(duì)于保全集資參與人的財(cái)產(chǎn)至關(guān)重要，若能暢通偵查、審查起訴階段的有效處置，無(wú)疑會(huì)強(qiáng)化對(duì)集資參與人權(quán)益的有效保障。筆者認(rèn)為，盡管我國(guó)目前并無(wú)法律規(guī)范對(duì)相關(guān)虛擬幣處置的專業(yè)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)或者要求作出特別規(guī)定，對(duì)具體變現(xiàn)過(guò)程也沒(méi)有具體實(shí)施細(xì)則，在實(shí)務(wù)層面尚存爭(zhēng)議。但當(dāng)事人依然可以結(jié)合一些現(xiàn)有的法律規(guī)定，在偵查、審查起訴階段嘗試申請(qǐng)對(duì)案涉虛擬幣資產(chǎn)進(jìn)行保值處理：
1、《公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物若干管理規(guī)定》第六條：根據(jù)案件具體情況，在保證偵查活動(dòng)正常進(jìn)行的同時(shí)，可以允許有關(guān)當(dāng)事人繼續(xù)合理使用有關(guān)涉案財(cái)物，并采取必要的保值保管措施，以減少偵查辦案對(duì)正常辦公和合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的影響。鑒于此，在面臨虛擬貨幣項(xiàng)目有正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，采取查封、扣押措施后，公司停止運(yùn)營(yíng)如斷電斷網(wǎng)等易致使虛擬貨幣減損的情形下，當(dāng)事人可以主張對(duì)案涉虛擬幣資產(chǎn)采取必要的保值保管措施，如處置部分虛擬幣以確保電力供應(yīng)等等。
2、《公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物若干管理規(guī)定》第二十一條 對(duì)于因自身材質(zhì)原因易損毀、滅失、腐爛、變質(zhì)而不宜長(zhǎng)期保存的食品、藥品及其原材料等物品，長(zhǎng)期不使用容易導(dǎo)致機(jī)械性能下降、價(jià)值貶損的車輛、船舶等物品，市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)大的債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)和有效期即將屆滿的匯票、本票、支票等，權(quán)利人明確的，經(jīng)其本人書(shū)面同意或者申請(qǐng)，并經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以依法變賣、拍賣，所得款項(xiàng)存入本單位唯一合規(guī)賬戶；其中，對(duì)于凍結(jié)的債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)，有對(duì)應(yīng)的銀行賬戶的，應(yīng)當(dāng)將變現(xiàn)后的款項(xiàng)繼續(xù)凍結(jié)在對(duì)應(yīng)賬戶中。鑒于此，在案涉虛擬幣在存在價(jià)格波動(dòng)尤其是貶值風(fēng)險(xiǎn)的情形下，當(dāng)事人可申請(qǐng)予以處置。需要特別說(shuō)明的是，我國(guó)境內(nèi)并不存在合法意義上的虛擬貨幣兌換交易場(chǎng)所，而清退過(guò)程中涉及到的虛擬貨幣金額往往特別巨大，辦案機(jī)關(guān)通常會(huì)要求或者向當(dāng)事人指定第三方委托出售，并將變賣價(jià)款統(tǒng)一轉(zhuǎn)到要求的指定賬戶，而對(duì)這種處置方式，由于尚無(wú)具體法規(guī)明確流程和權(quán)利義務(wù)，可能會(huì)產(chǎn)生一些爭(zhēng)議，尚需進(jìn)一步規(guī)范。