互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和不正當競爭行為交織，更顯出其復(fù)雜性。
文 | 樊瑞 編輯 | 魯偉
近日，《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃》（下稱《規(guī)劃》）出臺?！兑?guī)劃》明確了“十四五”時期知識產(chǎn)權(quán)保護邁上新臺階、運用取得新成效、服務(wù)達到新水平、國際合作取得新突破的“四新”目標。
值得注意的是，在網(wǎng)絡(luò)新場景下，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和不正當競爭行為交織，更顯出其復(fù)雜性。短視頻在哪種情況下會被認定為侵權(quán)，哪種情況下構(gòu)成合理使用？在算法大行其道的當下，平臺推薦算法是否構(gòu)成侵權(quán)？
平臺要為侵權(quán)短視頻擔責(zé)嗎？
在短視頻勃興的時代，平臺上的短視頻相關(guān)的權(quán)利義務(wù)值得關(guān)注。短視頻是否有獨創(chuàng)性？哪種情況下構(gòu)成短視頻的合理使用？短視頻平臺對于侵權(quán)短視頻有何種注意義務(wù)？
新修訂的《著作權(quán)法》第24條中規(guī)定了13種情形屬于合理使用。其中圍繞短視頻侵權(quán)的界定主要涉及第二條——為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品之中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。但該法條并沒有就“適當引用”作出具體界定，也因此留下了討論的空間。
中山大學(xué)法學(xué)院副教授謝琳指出，短視頻的二次創(chuàng)作主要分為預(yù)告片、影評、盤點、混剪、解說等類型。從法律風(fēng)險上來說，預(yù)告片一般不構(gòu)成侵權(quán)；影評通常適用“為介紹、評論某一作品或說明某一問題，適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，這構(gòu)成合理使用，相對來說風(fēng)險較低。判斷二次創(chuàng)作的短視頻是否侵權(quán)的根本在于是否構(gòu)成“適當引用”。
視頻網(wǎng)站上頻現(xiàn)的滑稽模仿短視頻有沒有可能構(gòu)成合理使用？謝琳認為，關(guān)鍵還是要分析是否對原作品構(gòu)成替代關(guān)系。影評類、盤點類、解說類在不替代原有市場的情形下，可構(gòu)成合理使用；片段類、混剪類通常不屬于合理使用的情形，但在“確有必要”的情況下，可以突破適用。
對于侵權(quán)的短視頻，平臺是否要承擔責(zé)任？謝琳表示，短視頻和長電影是不一樣的，如果讓平臺來判定短視頻是否構(gòu)成合理使用，涉及到人工審查成本，可能對平臺來說負擔過重。平臺是否要承擔責(zé)任，目前學(xué)界還有爭議。
算法推薦會導(dǎo)致平臺侵權(quán)嗎？
算法推薦是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用算法機制，把信息（內(nèi)容）推送給用戶的行為。廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授姚志偉表示，當下，無論是在短視頻、直播還是在電商領(lǐng)域，算法推薦普遍存在于互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)中，“基本上我們看到的信息流，都可以認為是算法推薦，當然推薦中有很多邏輯，比如協(xié)同過濾、針對個性化的一些推薦。”
對于算法推薦是否導(dǎo)致侵權(quán)這一問題，姚志偉指出，目前在國內(nèi)的立法上主要在公法層面對算法推薦有規(guī)制，但不涉及到侵權(quán)責(zé)任的問題。他表示，算法推薦在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中很受關(guān)注，這跟避風(fēng)港規(guī)則相關(guān)。避風(fēng)港規(guī)則的適用條件是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對海量的第三方產(chǎn)生的內(nèi)容，處于一個中立的地位，如果不中立就不能進入避風(fēng)港，“從這個意義上來說，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者以推薦、修改、編輯這樣的行為實質(zhì)性接觸到內(nèi)容，就違反了中立性”。
浙江省高級人民法院印發(fā)的《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第24條指出，如果是人為推薦，應(yīng)當承擔較高的注意義務(wù)；如果用自動化技術(shù)也即算法推薦，一般情況不導(dǎo)致其注意義務(wù)水平的提高，但這種情況要承擔舉證證明責(zé)任。姚志偉認為，第一要證明使用的是算法推薦；第二要對合理性進行舉證，“所以按照第24條的理解，人為推薦違反了中立性，算法推薦不違反中立性?！?/p>
姚志偉認為，在通常情況下，算法推薦并不會提高平臺的注意義務(wù)，但也存在例外。在算法的設(shè)計階段，可能存在侵權(quán)問題。例如，某電商平臺設(shè)計的算法是將以網(wǎng)盤形式銷售近兩周上映熱門電影的商品鏈接，并推薦給喜歡以網(wǎng)盤形式獲取熱門電影的用戶（根據(jù)該用戶購買記錄得知），那么該算法在設(shè)計時就存在明顯的侵權(quán)可能性。因為算法設(shè)計者以一般非專業(yè)人員的標準，也應(yīng)知道近兩周上映的熱門電影，不太可能在電商網(wǎng)站以網(wǎng)盤鏈接的方式銷售。因此，在這種情況下，算法設(shè)計者應(yīng)當知道按其算法推薦出來的電影是侵權(quán)的。故在算法設(shè)計本身涉及侵權(quán)的情況下，算法推薦也就不存在中立性的問題。
中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授姚歡慶也曾撰文分析算法的中立性問題，并提出算法推薦下的內(nèi)容分發(fā)雖然是機器自動完成，但算法背后設(shè)計者的意志必須考慮。算法并不當然是客觀的、正義的，其背后有價值觀的存在，這種價值觀反映的是設(shè)計者，即人之意志。
姚歡慶認為，利用了推薦算法的內(nèi)容分發(fā)平臺實際上引導(dǎo)著網(wǎng)絡(luò)流量并管控著網(wǎng)絡(luò)空間的內(nèi)容呈現(xiàn)，其承擔的責(zé)任不應(yīng)局限于簡單的“通知-刪除”規(guī)則。因此，提供算法推薦的內(nèi)容分享平臺在處理涉嫌侵權(quán)問題上，并不能簡單套用“通知-刪除”規(guī)則，需要在注意義務(wù)的設(shè)定上作出更高的要求，以實現(xiàn)著作權(quán)人、用戶以及平臺等多方利益的共贏。