上市公司獨立董事（以下簡稱“獨董”）似乎正成為風(fēng)險顯著大于收益的職位。
11月12日，康美案一審判決落槌。其中，5名獨董被判承擔5%至10%的不等巨額連帶賠償責(zé)任，金額分別為1.23億元、2.46億元。而大多數(shù)A股上市公司獨董一年的報酬普遍在10萬元左右。
該判決落地后，市場出現(xiàn)了一波獨董“辭職潮”。據(jù)澎湃新聞記者不完全統(tǒng)計，從11月12日至今，近一周時間內(nèi)已有23家上市公司發(fā)布了24名獨董的辭職公告。其中，大部分獨董因個人原因申請辭職，引發(fā)了市場廣泛的熱議。
其中，關(guān)于獨董在任職中風(fēng)險與收益不成正比，為康美案中5位獨董承擔過億元賠償責(zé)任喊冤的聲音，不在少數(shù)。
那么，獨董承擔巨額連帶責(zé)任到底冤不冤？獨董在任職中該承擔哪些責(zé)任與義務(wù)？獨董制度下一步發(fā)展有哪些空間？澎湃新聞記者采訪了多位法律人士和一些上市公司獨董進行了探討。
獨董承擔巨額連帶賠償責(zé)任冤枉嗎？目前爭議仍較大
“我個人覺得這5位獨董還是挺冤的。拿了‘買白菜’的錢，負了‘賣白粉’的責(zé)?！庇蠥股上市公司獨董這樣告訴澎湃新聞記者。
該獨董進一步指出，被罰承擔巨額賠償責(zé)任的獨董冤不冤是法律說了算。雖然判決書可以看到判罰依據(jù)，但承擔責(zé)任的具體比例劃分，更多屬于自由裁量。而裁量的空間，不論是按國際慣例，還是考慮國內(nèi)實際情況，都還有討論空間。
金杜律師事務(wù)所律師夏冬霞也對澎湃新聞記者說：“誠然法律有對公眾公司信息披露的要求，也對公眾公司董監(jiān)高履職的勤勉盡責(zé)義務(wù)、對公眾公司的內(nèi)在制衡機制設(shè)置了相應(yīng)規(guī)定。但是，上市公司相當一部分董監(jiān)高實際上就是普通的‘打工人’，其對財務(wù)、法律方面的認識、理解、甚至敏感程度，很難做到‘全知全能’?！?/span>
夏冬霞進一步說，同時若論身份，相當一部分上市公司的普通董監(jiān)高和獨立董事都是一個“普通人”，他們或是職業(yè)經(jīng)理人，或是企業(yè)的老員工，亦或是教師、技術(shù)人員、行業(yè)專家以類似“顧問”的身份擔任獨立董事。法院的判決或許看起來是10%、5%甚至更低的連帶責(zé)任范圍比例，但真正轉(zhuǎn)化到賠償金額上，那便是絕大多數(shù)普通家庭難以承受之重。
“當下，在辦案過程中切實體會到，對上市公司普通董監(jiān)高尤其是外部董事虛假陳述責(zé)任的認定是一個極難把握、處理的問題，也是值得監(jiān)管機構(gòu)和司法機關(guān)妥善考慮的問題?！毕亩贾赋?。
不過，上海久誠律師事務(wù)所律師許峰則對澎湃新聞記者說：“康美案中5位獨董被判承擔連帶責(zé)任，一點也不冤?！?/span>
在許峰看來，康美案的5位獨董，僅承擔連帶責(zé)任，已經(jīng)是法院自由裁量下的照顧了。“所謂獨董，如果在上市公司領(lǐng)域，就是他們的董事。根據(jù)法律規(guī)定，承擔全額連帶責(zé)任也未嘗不可?！?/span>
對于康美藥業(yè)的獨董被判賠償上億元的情況，目前擔任萬科、格力電器、中光學(xué)、柔宇科技獨董的劉姝威旗幟鮮明地指出：“我國有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定獨立董事的權(quán)利和責(zé)任。對于康美藥業(yè)肆無忌憚的造假行為，作為獨立董事無動于衷！既然沒有履行法律法規(guī)賦予的權(quán)利和責(zé)任，受到法律的制裁，冤枉嗎？”
劉姝威認為，康美藥業(yè)造假手段很容易識別。對于康美藥業(yè)如此明顯的造假行為，并且輿論已經(jīng)公開質(zhì)疑，作為康美藥業(yè)的獨立董事不應(yīng)該識別不出來。
北京時擇律師事務(wù)所律師臧小麗對澎湃新聞記者分析說：“康美藥業(yè)案中，法院對受處罰高管的賠償責(zé)任進行了區(qū)分，積極組織策劃、實施造假行為的高管人員承擔100%連帶賠償責(zé)任。另有13名高管雖然沒有造假故意，但是有過錯，法院按照過錯承擔承擔5%—20%的賠償責(zé)任?！?/span>
“此案對獨董行業(yè)產(chǎn)生巨大地震式效果在所難免。放縱上市公司違規(guī)，也有可能要承擔賠償責(zé)任。哪怕比例只有5%，以24.59億元為基數(shù)，賠償數(shù)額也會是驚人的。”臧小麗表示。
臧小麗認為，該判決將會督促中介機構(gòu)、專業(yè)人士、上市公司內(nèi)部高管和外部董事勤勉盡責(zé)，共同當好資本市場的守門員。
除常規(guī)義務(wù)外，獨董更應(yīng)該為中小股東說話，不應(yīng)成為“花瓶”
在履職中，獨董到底該承擔哪些責(zé)任與義務(wù)呢？
證監(jiān)會2001年8月16日發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《意見》”）指出，獨立董事必須具有獨立性。同時，應(yīng)從多方面充分發(fā)揮獨立董事的作用。
例如，重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨立董事認可后，提交董事會討論；向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；向董事會提請召開臨時股東大會；提議召開董事會；獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)；可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)等等。
“總的來說，獨董除了常規(guī)董事的義務(wù)，特別應(yīng)該額外保護中小股東，為中小股東說話?！痹S峰表示。
上述A股上市公司獨董亦給出了同樣的觀點：“整體而言，獨董的責(zé)任只有一條：勤勉盡責(zé)。即代表中小股東或全體股東的利益?！?/span>
申萬宏源證券研究所首席市場專家桂浩明發(fā)文指出，我國獨立董事制度已經(jīng)實施了近20年，其初衷是選擇一些專業(yè)人士，代表廣大中小股東來參與行使股份公司董事會的權(quán)力，以此來打破控股股東在董事會中一股獨大、中小股東利益往往會被漠視的局面。
不過，有行業(yè)人士對澎湃新聞記者說：“目前A股上市公司的獨董，很少有在履職中認真看公告、做調(diào)查，不少獨董已被市場看作是‘花瓶’?！?/span>
桂浩明同時指出，市場上一直有一些人，很愿意擔任上市公司的獨立董事，原因就在于認為這個崗位沒有什么責(zé)任，只要投投贊成票，就能夠拿一筆獨立董事的報酬。
桂浩明說：“這是對獨立董事制度的曲解，同時也反映出中國獨立董事制度所存在的深層次問題，這里的教訓(xùn)，值得深刻總結(jié)?！?/span>
獨董制度誕生已20年，未來如何真正“獨立”起來成焦點
A股上市公司獨董站上“風(fēng)口浪尖”之際，正值我國獨董制度誕生20年之期。經(jīng)過20年實踐后，獨董制度下一步該如何發(fā)展呢？
許峰認為，現(xiàn)在的獨董大部分已經(jīng)完全背叛了中小股東，只為大股東或董事會說話，完全背離了獨董存在的意義。因此，應(yīng)該取消獨董的強制設(shè)立。
“獨董應(yīng)該是為中小股東說話的。但是，中小股東對于獨董的選舉只有極少極少的話語權(quán)，獨董的決定權(quán)與其他董事的決定權(quán)基本都在同樣的人手里?！痹S峰指出。
夏冬霞指出，在康美藥業(yè)一審判決公布后，便有觀點指出，當前的獨董制度面臨著幾對典型的矛盾：較低的綜合收益和較高的職責(zé)之間的矛盾；較低的話語權(quán)和較高的社會期望之間的矛盾；較低的參與性與較高的專業(yè)素養(yǎng)要求之間的矛盾。因此，如果不從整體上解決制度設(shè)計，單純?nèi)タ霖?zé)獨董或者處罰獨董，最終只會導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”。
“基于此，目前更應(yīng)當回頭審視一下20年前我國引入上市公司獨立董事制度的初衷，同時也有必要審視一下我國上市公司獨立董事制度目前的運行現(xiàn)狀?！毕亩紡娬{(diào)。
夏冬霞分析稱，一言以蔽之，在目前情況下，我國法律對外部獨立董事的功能、作用的認知投射到實踐中，的確很難用一句“外部董事與內(nèi)部董事負有相同的忠實、勤勉義務(wù)”來形成對其歸責(zé)的判斷。因此，對于上市公司普通董監(jiān)高、尤其是外部董事的責(zé)任追究應(yīng)當謹慎，不宜作泛化處理。而在這一問題上的思考和制度建構(gòu)上，國內(nèi)市場應(yīng)該還有比較長的一段路需要走。
桂浩明則指出，由于獨立董事的人選，在目前主要還是由大股東來提名的，這樣也就使得獨立董事是否真正具有足夠的獨立性，從一開始就受到了挑戰(zhàn)。
“雖然這幾年來隨著監(jiān)管的加強，獨立董事的責(zé)任感也有所增強，敢于在董事會上提出不同意見，甚至投下反對票的案例也多了起來，但總體而言，獨立董事在公司治理方面的作用發(fā)揮得并不盡如人意，近幾年來一些被處罰的上市公司中，獨立董事或多或少都存在相應(yīng)的責(zé)任?！惫鸷泼髡f。
桂浩明強調(diào)，通過康美案例，希望今后各個上市公司的獨立董事們，能夠真正“獨立”起來，忠實履行好自己的職責(zé)，把維護廣大投資者利益放在第一位。也只有這樣，上市公司的治理結(jié)構(gòu)，才能真正完善起來，從而避免財務(wù)造假及虛假陳述事件的發(fā)生。
A股獨董大逃亡追問：過億連帶賠償冤不冤？有無背叛中小股東？
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